1 Die Be­schwer­de des Be­klag­ten hat Er­folg. Der Rechts­sa­che kommt grund­sätz­li­che Be­deu­tung im Sin­ne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO zu. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren gibt vor­aus­sicht­lich Ge­le­gen­heit, die Vor­aus­set­zun­gen für ein Nach­schie­ben von Grün­den (Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen) in zeit­li­cher Hin­sicht zu prä­zi­sie­ren. Auf den wei­ter gel­tend ge­mach­ten Zu­las­sungs­grund der Di­ver­genz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 Vw­GO) kommt es da­her nicht an.

2 Die vor­läu­fi­ge Streit­wert­fest­set­zung folgt aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Rechts­be­helfs­be­leh­rung

Das Be­schwer­de­ver­fah­ren wird als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren un­ter dem Ak­ten­zei­chen BVer­wG 8 C 5.15 fort­ge­setzt. Der Ein­le­gung ei­ner Re­vi­si­on durch den Be­schwer­de­füh­rer be­darf es nicht.
Die Re­vi­si­on ist in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses zu be­grün­den. Die Be­grün­dung ist bei dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Sim­son­platz 1, 04107 Leip­zig, schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form (Ver­ord­nung vom 26. No­vem­ber 2004, BGBl I S. 3091) ein­zu­rei­chen.
Für die Be­tei­lig­ten be­steht Ver­tre­tungs­zwang; dies gilt auch für die Be­grün­dung der Re­vi­si­on. Die Be­tei­lig­ten müs­sen sich durch Be­voll­mäch­tig­te im Sin­ne von § 67 Abs. 4 Satz 3 bis 6 Vw­GO ver­tre­ten las­sen.

1 Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Recht­mä­ßig­keit ei­ner Ord­nungs­ver­fü­gung, mit der der Klä­ge­rin die An­nah­me und die Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten un­ter­sagt wur­de. Dar­über hin­aus wen­det sie sich ge­gen zwei Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de.

2 Die Klä­ge­rin ver­mit­tel­te im März 2010 in ih­rer Be­triebs­stät­te W.​straße ... in L. Sport­wet­ten an ei­nen pri­va­ten Wett­un­ter­neh­mer. Dar­auf­hin un­ter­sag­te ihr die Auf­sichts- und Dienst­leis­tungs­di­rek­ti­on Rhein­land-Pfalz (ADD) mit Ord­nungs­ver­fü­gung vom 19. April 2010 auf der Grund­la­ge des § 4 Abs. 1 des Staats­ver­tra­ges zum Glücks­spiel­we­sen in Deutsch­land (Glücks­spiel­staats­ver­trag - GlüStV 2008, GVBl. RP 2007, 244) i.V.m. §§ 6, 11 des Lan­des­ge­set­zes zu dem Glücks­spiel­staats­ver­trag (Lan­des­glücks­spiel­ge­setz - LGlüG, GVBl. RP 2007, 240) in ih­ren Ge­schäfts­räu­men so­wie im ge­sam­ten Ge­biet des Lan­des Rhein­land-Pfalz die An­nah­me und Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten al­ler An­bie­ter, die nicht über ei­ne Er­laub­nis des Lan­des Rhein­land-Pfalz nach dem Lan­des­glücks­spiel­ge­setz ver­füg­ten, und for­der­te sie auf, den Be­trieb der An­nah­me­stel­le für Sport­wet­ten ein­zu­stel­len. Au­ßer­dem ord­ne­te die Be­hör­de die Ein­stel­lung der Wer­bung für Sport­wet­ten an. Für den Fall der Zu­wi­der­hand­lung droh­te sie je­weils die Fest­set­zung ei­nes Zwangs­gel­des an. Zur Be­grün­dung wur­de aus­ge­führt, die Klä­ge­rin ha­be in ih­ren Be­triebs­räu­men oh­ne die hier­für er­for­der­li­che Er­laub­nis Sport­wet­ten an­ge­nom­men und ver­mit­telt. Sie ha­be auch kei­ne Aus­sicht, ei­ne Er­laub­nis zu er­hal­ten, weil die Ver­an­stal­tung öf­fent­li­cher Glücks­spie­le im In­ter­es­se der Ein­däm­mung und Len­kung des Spiel­triebs der Be­völ­ke­rung in Deutsch­land mo­no­po­li­siert sei. Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen der Klä­ge­rin sei kei­ne an­de­re Er­mes­sens­ent­schei­dung mög­lich.

3 Nach­dem der Be­klag­te fest­ge­stellt hat­te, dass die Klä­ge­rin wei­ter­hin Sport­wet­ten ver­mit­tel­te und die Wer­bung hier­für nicht ein­ge­stellt hat­te, setz­te die ADD mit Be­schei­den vom 27. Sep­tem­ber 2011 und vom 4. No­vem­ber 2011 die an­ge­droh­ten Zwangs­gel­der in Hö­he von ins­ge­samt 25 000 € fest. Die hier­ge­gen er­ho­be­nen Wi­der­sprü­che wur­den nicht be­schie­den. Die Klä­ge­rin be­glich die Zwangs­gel­der am 27. Ok­to­ber 2011 und am 5. De­zem­ber 2011.

4 Den Wi­der­spruch der Klä­ge­rin ge­gen die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung wies die ADD mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 27. März 2012 zu­rück. Da es sich bei der Un­ter­sa­gung um ei­nen Dau­er­ver­wal­tungs­akt han­de­le, sei ma­ß­geb­lich auf die der­zei­ti­ge Sach- und Rechts­la­ge ab­zu­stel­len. Die von der Klä­ge­rin ver­mit­tel­ten Sport­wet­ten wä­ren als öf­fent­li­ches Glücks­spiel nur er­laubt, wenn da­für ei­ne Er­laub­nis nach § 6 Abs. 1 LGlüG i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 vor­lie­ge. Dar­an feh­le es je­doch. Im Herbst 2010 sei das Er­laub­nis­ver­fah­ren auch für die pri­va­te Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten vor­sorg­lich er­öff­net wor­den. So­fern ei­nem Ver­an­stal­ter ei­ne Er­laub­nis er­teilt wer­de, kön­ne für die­sen Ver­an­stal­ter auch ei­ne Ver­mitt­lungs­er­laub­nis be­an­tragt wer­den. Im Fall der Klä­ge­rin lä­gen bei­de Er­laub­nis­se der­zeit nicht vor. Die Vor­aus­set­zun­gen für de­ren Er­tei­lung sei­en auch nicht of­fen­sicht­lich er­füllt. Nach noch­ma­li­ger Er­mes­sens­aus­übung un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes wer­de die Un­ter­sa­gung zur Durch­set­zung der Zie­le des § 1 GlüStV 2008 auf­recht­erhal­ten.

5 Am 30. April 2012 hat die Klä­ge­rin Kla­ge ge­gen die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung er­ho­ben, in die sie im De­zem­ber 2012 die bei­den Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de ein­be­zo­gen hat. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat mit Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 den Be­scheid vom 19. April 2010 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 27. März 2012 mit Wir­kung für die Zu­kunft auf­ge­ho­ben und fest­ge­stellt, dass die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung im Zeit­raum von ih­rer Be­kannt­ga­be am 5. Mai 2010 bis zur Er­öff­nung des Er­laub­nis­ver­fah­rens am 8. No­vem­ber 2010 rechts­wid­rig ge­we­sen sei; im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

6 Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, des­sen Ge­gen­stand nur noch die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung für den Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 3. April 2012 so­wie die bei­den Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de wa­ren, hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin mit Ur­teil vom 1. Ju­li 2014 das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ge­än­dert. Es hat die bei­den Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de vom 27. Sep­tem­ber 2011 und vom 4. No­vem­ber 2011 so­wie die be­triebs­stät­ten­be­zo­ge­nen An­ord­nun­gen der Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung vom 19. April 2010 für den Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 auf­ge­ho­ben und wei­ter­hin fest­ge­stellt, dass die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung im Zeit­raum vom 6. De­zem­ber 2011 bis zum 3. April 2012 rechts­wid­rig ge­we­sen sei; die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat es zu­rück­ge­wie­sen.

7 Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt: Die Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de sei­en rechts­wid­rig, weil ih­nen im ma­ß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Zwangs­mit­tel­ver­fah­rens, al­so am 5. De­zem­ber 2011, ei­ne recht­mä­ßi­ge Grund­la­ge ge­fehlt ha­be. Die ih­nen zu­grun­de lie­gen­de und nicht be­stands­kräf­ti­ge Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung vom 19. April 2010 sei zu die­sem Zeit­punkt er­mes­sens­feh­ler­haft ge­we­sen, weil sie auf das staat­li­che Sport­wet­ten­mo­no­pol ge­stützt ge­we­sen sei. Der Be­klag­te ha­be zwar nach Ab­schluss der Zwangs­mit­tel­ver­fah­ren sei­ne Er­mes­sens­aus­übung mo­di­fi­ziert und die Zu­rück­wei­sung des Wi­der­spruchs durch Be­scheid vom 27. März 2012 mit dem Feh­len ei­ner glücks­spiel­recht­li­chen Er­laub­nis be­grün­det. Die­se Än­de­rung der Er­mes­sens­aus­übung hin­sicht­lich der Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung wir­ke aber we­der auf den Zeit­punkt ih­res Er­las­ses noch auf den Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Zwangs­mit­tel­ver­fah­ren zu­rück.

8 Die be­triebs­stät­ten­be­zo­ge­nen An­ord­nun­gen der Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung vom 19. April 2010 sei­en für den Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 rechts­wid­rig ge­we­sen, weil sie er­mes­sens­feh­ler­haft mit dem Sport­wet­ten­mo­no­pol be­grün­det wor­den sei­en. Das Sport­wet­ten­mo­no­pol sei in die­sem Zeit­raum schon we­gen der Wer­bung des Mo­no­pol­trä­gers für die Sport­wet­te Odd­set und für an­de­re Mo­no­pol­an­ge­bo­te als Sport­wet­ten so­wie der im Rah­men des deut­schen Lot­to- und To­to­blocks ab­ge­stimm­ten Wer­be­stra­te­gie un­ter ei­ner ge­mein­sa­men Dach­mar­ke so­wohl nach eu­ro­pa­recht­li­chen als auch nach ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­ben zu be­an­stan­den. So­weit sich der Be­klag­te auf sei­ne Be­reit­schaft be­ru­fe, seit dem Herbst 2010 auch pri­va­ten Wett­ver­an­stal­tern und Wett­ver­mitt­lern die er­for­der­li­chen glücks­spiel­recht­li­chen Er­laub­nis­se zu er­tei­len, ha­be das kei­nen Ein­gang in die Er­mes­sens­be­tä­ti­gung ge­fun­den. Erst im Wi­der­spruchs­be­scheid, al­so zeit­lich nach dem hier ma­ß­geb­li­chen Zeit­raum, ha­be sich der Be­klag­te auf den Er­laub­nis­vor­be­halt be­ru­fen.

9 Zur Be­grün­dung sei­ner vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on macht der Be­klag­te gel­tend: Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ver­let­ze § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO. Das Wi­der­spruchs­ver­fah­ren sei kein ge­son­der­tes zu­sätz­li­ches Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, son­dern bil­de mit dem Aus­gangs­ver­fah­ren ei­ne Ein­heit. Bei der ge­bo­te­nen ge­mein­sa­men Über­prü­fung von Aus­gangs- und Wi­der­spruchs­be­scheid lie­ge kein Er­mes­sens­feh­ler vor. Au­ßer­dem ha­be das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 157 BGB miss­ach­tet. Bei zu­tref­fen­der Aus­le­gung des Aus­gangs­be­scheids vom 19. April 2010 sei da­von aus­zu­ge­hen, dass auch die­ser schon ma­ß­geb­lich auf den Er­laub­nis­vor­be­halt und erst nach­ran­gig auf das Mo­no­pol ge­stützt ge­we­sen sei. Fer­ner sei das Be­ru­fungs­ge­richt von ei­nem un­zu­läs­sig en­gen Wer­be­be­griff aus­ge­gan­gen, der we­der mit Ge­mein­schafts­recht noch mit deut­schem Ge­set­zes­recht in Ein­klang ste­he. Es sei auch nicht über­zeu­gend, ein struk­tu­rel­les Voll­zugs­de­fi­zit dar­in zu se­hen, dass im ge­sam­ten ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­raum sys­te­ma­tisch ge­gen die Wer­be­be­schrän­kun­gen ver­sto­ßen wor­den sei. Die glücks­spiel­recht­li­che Be­tä­ti­gung der Klä­ge­rin sei zu kei­nem Zeit­punkt of­fen­sicht­lich er­laub­nis­fä­hig ge­we­sen. Aus dem Ur­teil des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs vom 4. Fe­bru­ar 2016 in der Rechts­sa­che - C-336/14 [ECLI:​EU:​C:​2016:​72], Se­bat In­ce - kön­ne die Klä­ge­rin nichts für sich her­lei­ten. Schlie­ß­lich sei­en auch die Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de recht­mä­ßig.

10 Im Lau­fe des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ha­ben die Be­tei­lig­ten den Rechts­streit hin­sicht­lich der Un­ter­sa­gung für den Zeit­raum vom 6. De­zem­ber 2011 bis zum 3. April 2012 über­ein­stim­mend in der Haupt­sa­che für er­le­digt er­klärt.

11 Der Be­klag­te be­an­tragt,
das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 1. Ju­li 2014 zu än­dern und die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hin­sicht­lich der be­triebs­stät­ten­be­zo­ge­nen Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung des Be­klag­ten (Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 ,8, 9 und 10) für den Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 so­wie hin­sicht­lich der Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de des Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2011 und vom 4. No­vem­ber 2011 zu­rück­zu­wei­sen.

12 Die Klä­ge­rin be­an­tragt,
die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen.

13 Sie ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil. Das im No­vem­ber 2010 in Rhein­land-Pfalz er­öff­ne­te Er­laub­nis­ver­fah­ren sei ein un­zu­rei­chen­des "Ali­bi­ver­fah­ren" ge­we­sen, dem es an der er­for­der­li­chen Trans­pa­renz ge­fehlt ha­be. Pri­va­ten Sport­wet­ten­an­bie­tern sei­en kei­ne Er­laub­nis­se er­teilt wor­den. Auch der Eu­ro­päi­sche Ge­richts­hof ha­be in sei­nem Ur­teil vom 4. Fe­bru­ar 2016 die über­gangs­wei­se Durch­füh­rung ei­nes pro­vi­so­risch ein­ge­rich­te­ten Er­laub­nis­ver­fah­rens nicht als uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­ge­stal­tung des Mo­no­pols ge­wer­tet.

14 Das Ver­fah­ren ist in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 141 Satz 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 Vw­GO ein­zu­stel­len, so­weit die Be­tei­lig­ten den Rechts­streit in der Haupt­sa­che über­ein­stim­mend für er­le­digt er­klärt ha­ben. In­so­weit sind die Ur­tei­le der Vor­in­stan­zen klar­stel­lend für wir­kungs­los zu er­klä­ren (§ 173 Satz 1 Vw­GO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO). Im Üb­ri­gen hat die Re­vi­si­on des Be­klag­ten Er­folg. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil be­ruht auf ei­ner un­zu­tref­fen­den An­wen­dung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO und stellt sich auch nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 Vw­GO). Da sei­ne Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen kei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung zu­las­sen, war das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil, so­weit es den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum der Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung und die bei­den Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de be­trifft, auf­zu­he­ben und die Sa­che zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Vw­GO).

15 1. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kla­ge ge­gen die an­ge­grif­fe­ne Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung be­züg­lich des ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raums vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 als An­fech­tungs­kla­ge ge­mäß § 42 Abs. 1 Vw­GO zu­läs­sig ist. Sie ist in An­se­hung der Voll­stre­ckung der Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung mit­tels Zwangs­gel­des statt­haft, weil in­so­weit noch ei­ne Be­schwer durch die be­triebs­stät­ten­be­zo­ge­nen An­ord­nun­gen be­züg­lich des be­reits ab­ge­lau­fe­nen Zeit­raums vor­liegt.

16 Glücks­spiel­recht­li­che Un­ter­sa­gun­gen er­le­di­gen sich als Ver­wal­tungs­ak­te mit Dau­er­wir­kung grund­sätz­lich von Tag zu Tag fort­lau­fend für den je­weils ab­ge­lau­fe­nen Zeit­raum. Ei­ne Er­le­di­gung tritt al­ler­dings nicht ein, wenn die Un­ter­sa­gung für den ab­ge­lau­fe­nen Zeit­raum ge­gen­wär­tig noch nach­tei­li­ge Rechts­wir­kun­gen für den Be­trof­fe­nen ent­fal­tet. Das ist der Fall, wenn sie die Rechts­grund­la­ge für noch rück­gän­gig zu ma­chen­de Voll­stre­ckungs­maß­nah­men bil­det. Da­zu ge­hört die Voll­stre­ckung mit­tels Zwangs­gel­des, weil sie bei Auf­he­bung der Grund­ver­fü­gung rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den kann. Die Rück­zah­lung ei­nes ge­zahl­ten Zwangs­gel­des kann nicht auf dem Weg über ein Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen auf die Se­kun­därebe­ne ver­scho­ben wer­den, son­dern setzt die Be­sei­ti­gung der Grund­ver­fü­gung vor­aus, die der Voll­stre­ckung zu­grun­de liegt. Wird ein Ver­wal­tungs­akt mit Dau­er­wir­kung - wie hier die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung - nur in be­stimm­ten Ab­schnit­ten sei­nes Gel­tungs­zeit­raums zwangs­wei­se durch­ge­setzt, ge­nügt es zur Rück­ab­wick­lung der Voll­stre­ckung, die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung in An­se­hung des Zeit­raums zu be­sei­ti­gen, in wel­chem sie zwangs­wei­se durch­ge­setzt wur­de (vgl. BVer­wG, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 - 8 C 17.12 - ju­ris Rn. 19 f.).

17 Im vor­lie­gen­den Fall wur­de die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung mit Zwangs­geld­fest­set­zun­gen durch­ge­setzt, bis die Klä­ge­rin am 5. De­zem­ber 2011 das Zwangs­geld in ge­sam­ter Hö­he be­gli­chen und den Be­trieb der Sport­wet­ten­ver­mitt­lung - bis zur spä­te­ren Wie­der­auf­nah­me auf­grund ei­ner vom Be­klag­ten er­teil­ten Dul­dung - ein­ge­stellt hat. In An­se­hung die­ser Zwangs­voll­stre­ckung ist die An­fech­tungs­kla­ge statt­haft.

18 Die An­fech­tung der Zwangs­geld­fest­set­zun­gen vom 27. Sep­tem­ber 2011 und vom 4. No­vem­ber 2011 hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt eben­falls zu Recht für zu­läs­sig ge­hal­ten. Dass die von der Klä­ge­rin ge­gen die bei­den Be­schei­de ein­ge­leg­ten Wi­der­sprü­che nicht be­schie­den wur­den, steht der Zu­läs­sig­keit der Kla­ge ge­mäß § 75 Vw­GO nicht ent­ge­gen.

19 2. Die An­nah­me des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, die An­fech­tungs­kla­ge sei für den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 so­wie hin­sicht­lich der bei­den Zwangs­geld­fest­set­zungs­be­schei­de auch be­grün­det, hält je­doch der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil steht in­so­weit nicht im Ein­klang mit Bun­des­recht, weil es § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO ver­letzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO).

20 a) Al­ler­dings hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten die bun­des­recht­li­chen Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 157 BGB bei Aus­le­gung des Aus­gangs­be­scheids vom 19. April 2010 nicht miss­ach­tet. Die­se Be­stim­mun­gen sind auf öf­fent­lich-recht­li­che Er­klä­run­gen ent­spre­chend an­zu­wen­den. Bei Ver­wal­tungs­ak­ten kommt es wie bei emp­fangs­be­dürf­ti­gen Wil­lens­er­klä­run­gen auf den ob­jek­ti­ven Er­klä­rungs­wert an. Ma­ß­geb­lich ist, wie der Emp­fän­ger die Er­klä­rung nach Treu und Glau­ben un­ter Be­rück­sich­ti­gung der für ihn er­kenn­ba­ren Um­stän­de ver­ste­hen muss­te. Da­bei ist vom Wort­laut der Er­klä­rung aus­zu­ge­hen und de­ren ob­jek­ti­ver Ge­halt un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Emp­fän­ger­ho­ri­zonts zu er­mit­teln (BVer­wG, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 - 8 C 46.12 - BVer­w­GE 147, 81 Rn. 27). Die Aus­le­gung des Aus­gangs­be­scheids vom 19. April 2010 durch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ge­nügt die­sen An­for­de­run­gen. Sie hat den ob­jek­ti­ven Er­klä­rungs­wert die­ses Be­scheids mit der An­nah­me, die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung sei ma­ß­geb­lich mit dem staat­li­chen Glücks­spiel­mo­no­pol be­grün­det, das ei­nen An­trag auf Er­tei­lung der er­for­der­li­chen Er­laub­nis für die Klä­ge­rin und den Wett­an­bie­ter aus­sichts­los er­schei­nen las­se, zu­tref­fend er­fasst.

21 b) Das Be­ru­fungs­ur­teil be­ruht je­doch auf ei­ner un­zu­tref­fen­den An­wen­dung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO. Sei­ne An­nah­me, der Wi­der­spruchs­be­scheid vom 27. März 2012 ein­schlie­ß­lich der dar­in ent­hal­te­nen Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen sei nicht Ge­gen­stand der ge­richt­li­chen Über­prü­fung, steht nicht im Ein­klang mit Bun­des­recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO).

22 Ge­gen­stand der An­fech­tungs­kla­ge ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO der ur­sprüng­li­che Ver­wal­tungs­akt in der Ge­stalt, die er durch den Wi­der­spruchs­be­scheid ge­fun­den hat. Das in §§ 68 ff. Vw­GO ge­re­gel­te Wi­der­spruchs­ver­fah­ren ist kein ge­son­der­tes Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, son­dern bil­det mit dem Aus­gangs­ver­fah­ren ei­ne Ein­heit, das erst mit ei­nem et­wai­gen Wi­der­spruchs­be­scheid ab­ge­schlos­sen wird (BVer­wG, Ur­tei­le vom 1. De­zem­ber 1989 - 8 C 14.88 - BVer­w­GE 84, 178 <181> und vom 23. Au­gust 2011 - 9 C 2.11 - BVer­w­GE 140, 245 Rn. 20). Die­se Ein­heit setzt sich im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren fort, wie § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO zeigt. Der Wi­der­spruchs­be­hör­de kommt im Über­prü­fungs­ver­fah­ren ei­ne um­fas­sen­de Kon­troll­be­fug­nis zu. Sie hat grund­sätz­lich die glei­che Ent­schei­dungs­be­fug­nis wie die Aus­gangs­be­hör­de. Sie ist zur Än­de­rung, Auf­he­bung und Er­set­zung des Aus­gangs­be­scheids ein­schlie­ß­lich sei­ner Be­grün­dung und Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen be­fugt (BVer­wG, Ur­tei­le vom 1. De­zem­ber 1978 - 7 C 68.77 - BVer­w­GE 57, 130 <145>; vom 11. Fe­bru­ar 1999 - 2 C 28.98 - BVer­w­GE 108, 274 <280> und vom 23. Au­gust 2011 - 9 C 2.11 - BVer­w­GE 140, 245 Rn. 20). Der Wi­der­spruchs­be­scheid gibt dem Aus­gangs­be­scheid sei­ne end­gül­ti­ge und für den Ver­wal­tungs­pro­zess ma­ß­geb­li­che Ge­stalt. Dem­entspre­chend ist der ge­richt­li­chen Prü­fung der ur­sprüng­li­che Ver­wal­tungs­akt mit dem In­halt und der Be­grün­dung zu­grun­de zu le­gen, die er durch den Wi­der­spruchs­be­scheid er­hal­ten hat (BVer­wG, Ur­teil vom 25. März 1981 - 8 C 69.80 - BVer­w­GE 62, 80 <81>). Trifft die Wi­der­spruchs­be­hör­de ei­ne ei­ge­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung, so tritt die­se an die Stel­le der­je­ni­gen der Aus­gangs­be­hör­de und führt bei - auch erst­ma­li­gen - Feh­lern zu­gleich zur Auf­he­bung des Er­mes­sens­ver­wal­tungs­ak­tes (vgl. Ren­nert, in: Eyer­mann, Vw­GO, 14. Aufl. 2014, § 68 Rn. 14 und § 73 Rn. 13; Bren­ner, in: So­dan/Zie­kow, Vw­GO, 4. Aufl. 2014, § 79 Rn. 22).

23 Nach die­sen Grund­sät­zen hät­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die ge­richt­li­che Kon­trol­le nicht auf den Aus­gangs­be­scheid vom 19. April 2010 be­schrän­ken dür­fen, son­dern hät­te den Wi­der­spruchs­be­scheid vom 27. März 2012 ein­schlie­ß­lich der dar­in ent­hal­te­nen Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen in sei­ne Prü­fung ein­be­zie­hen müs­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts lässt sich dem Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 20. Ju­ni 2013 - 8 C 46.12 - (BVer­w­GE 147, 81 Rn. 32) nichts An­de­res ent­neh­men. Es be­trifft die Zu­läs­sig­keit des Nach­schie­bens von Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ge­mäß § 114 Satz 2 Vw­GO, das hier erst nach Er­ge­hen des Wi­der­spruchs­be­schei­des ein­ge­lei­tet wur­de. Der vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt aus dem zi­tier­ten Ur­teil ge­zo­ge­ne Schluss, auch in ei­nem vor Kla­ge­er­he­bung ab­ge­schlos­se­nen Wi­der­spruchs­ver­fah­ren sei ei­ne Än­de­rung der Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen nicht zu­läs­sig, wenn die ur­sprüng­li­che Er­mes­sens­ent­schei­dung im Kern aus­ge­wech­selt wer­de, fin­det in die­ser Ent­schei­dung kei­ne Grund­la­ge. Der von der Klä­ge­rin zur Fra­ge der Zu­läs­sig­keit des Nach­schie­bens von Grün­den im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren an­ge­reg­ten Vor­la­ge an den Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV be­durf­te es nicht, weil ein uni­ons­recht­li­cher Be­zug die­ser Fra­ge im Sin­ne von Art. 267 Abs. 1 AEUV nicht ge­ge­ben ist. Der Be­rück­sich­ti­gung des Wi­der­spruchs­be­scheids im be­ru­fungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren steht vor­lie­gend auch nicht ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin ih­ren in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt for­mu­lier­ten An­trag aus­drück­lich auf den Aus­gangs­be­scheid vom 19. April 2010 be­schränkt hat. § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO stellt in­so­weit klar, dass für die Prü­fung des Aus­gangs­be­scheids die Ge­stalt ma­ß­geb­lich ist, die die­ser durch den Wi­der­spruchs­be­scheid er­hal­ten hat (vgl. Happ, in: Eyer­mann, Vw­GO, 14. Aufl. 2014, § 79 Rn. 6) und ent­zieht den Par­tei­en in­so­weit die Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis über den Streit­ge­gen­stand. Ob und in­wie­weit Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht und § 114 Satz 2 Vw­GO ei­ner ge­richt­li­chen Be­rück­sich­ti­gung völ­lig neu­er Er­mes­sen­ser­wä­gun­gen in ei­nem erst nach Kla­ge­er­he­bung er­gan­ge­nen Wi­der­spruchs­be­scheid ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, muss hier nicht ge­klärt wer­den, weil das Wi­der­spruchs­ver­fah­ren be­reits vor Kla­ge­er­he­bung ab­ge­schlos­sen wur­de.

24 3. Das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts er­weist sich nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig (§ 144 Abs. 4 Vw­GO). Es könn­te sich trotz des Ver­sto­ßes ge­gen § 79 Abs. 1 Nr. 1 Vw­GO im Er­geb­nis als rich­tig er­wei­sen, wenn auch die Be­grün­dung des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 27. März 2012 die Un­ter­sa­gung der Sport­wet­ten­ver­mitt­lung im ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum nicht recht­fer­ti­gen könn­te.

25 An­ders als der ur­sprüng­li­che Ver­wal­tungs­akt hat die Wi­der­spruchs­be­hör­de das Ver­mitt­lungs­ver­bot im Wi­der­spruchs­be­scheid je­den­falls für den noch streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum ab dem 8. No­vem­ber 2010 ma­ß­geb­lich da­mit be­grün­det, dass im Herbst 2010 in Rhein­land-Pfalz ein Er­laub­nis­ver­fah­ren für Pri­va­te er­öff­net wor­den sei, die Klä­ge­rin aber nicht über die er­for­der­li­che Er­laub­nis ver­fü­ge. Auf die­se Be­grün­dung kann das Un­ter­sa­gungs­er­mes­sen je­doch nur dann ge­stützt wer­den, wenn das Er­laub­nis­ver­fah­ren ge­eig­net war, die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des staat­li­chen Sport­wet­ten­mo­no­pols zu be­he­ben. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zwar zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass das rhein­land-pfäl­zi­sche Sport­wet­ten­mo­no­pol im ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum rechts­wid­rig war (a). Es hat je­doch - aus sei­ner Sicht fol­ge­rich­tig - kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob das in Rhein­land-Pfalz im Herbst 2010 für Pri­va­te er­öff­ne­te Er­laub­nis­ver­fah­ren ge­eig­net war, die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit des staat­li­chen Sport­wet­ten­mo­no­pols zu be­he­ben (b). Da die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ur­teils für ei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung des Se­nats in­so­weit nicht aus­rei­chen, ist das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil auf­zu­he­ben und die Sa­che zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Vw­GO).

26 a) Die An­nah­me des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, das staat­li­che Sport­wet­ten­mo­no­pol sei im ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum uni­ons- und ver­fas­sungs­recht­lich un­zu­läs­sig ge­we­sen, hält re­vi­si­ons­recht­li­cher Prü­fung stand. Sei­ne Auf­fas­sung, das staat­li­che Mo­no­pol ha­be we­gen der im Rah­men des Deut­schen Lot­to- und To­to­blocks ab­ge­stimm­ten Wer­be­stra­te­gie un­ter ei­ner ge­mein­sa­men Dach­mar­ke so­wie we­gen der Wer­bung des Mo­no­pol­trä­gers für die Sport­wet­te Odd­set und für an­de­re Mo­no­pol­an­ge­bo­te als Sport­wet­ten dem uni­ons­recht­li­chen Ko­hä­renz­ge­bot nicht ge­nügt, ist re­vi­si­ons­recht­lich feh­ler­frei. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt den Be­griff der Wer­bung nicht un­zu­läs­sig ver­engt. Es hat dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil die ein­schlä­gi­ge bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung so­wie die­je­ni­ge des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zu­grun­de ge­legt. Ge­gen die An­wen­dung die­ser Grund­sät­ze ist re­vi­si­ons­recht­lich nichts zu er­in­nern (zum Wer­be­be­griff vgl. auch BVer­wG, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 - 8 C 10.12 - BVer­w­GE 147, 47 Rn. 35). Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, ge­gen die kei­ne wirk­sa­men Ver­fah­rens­rü­gen er­ho­ben wur­den und an die der Se­nat ge­bun­den ist (§ 137 Abs. 2 Vw­GO), be­treibt der Be­klag­te Wer­be­maß­nah­men zu­sam­men mit an­de­ren im Deut­schen Lot­to- und To­to­block zu­sam­men­ge­fass­ten Mo­no­pol­trä­gern un­ter ei­ner lan­des­gren­zen­über­grei­fend ab­ge­stimm­ten und sys­te­ma­tisch um­ge­setz­ten Dach­mar­ken­stra­te­gie. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ist wei­ter­hin da­von aus­ge­gan­gen, dass es un­ab­hän­gig hier­von auch we­gen der Jack­pot-Wer­bung für die Lot­te­rie "6 aus 49" an der er­for­der­li­chen Bin­nen­ko­hä­renz des staat­li­chen Sport­wet­ten­mo­no­pols fehl­te. Wei­ter­hin hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Prä­sen­ta­ti­on der Glücks­spi­ra­le vor der Haupt­aus­ga­be der Ta­ges­schau, die Über­tra­gung der Zie­hung der Lot­to­zah­len im Fern­se­hen und die Jack­pot-Wer­bung für die Lot­te­rie "6 aus 49" im Zeit­raum vom 8. No­vem­ber 2010 bis zum 5. De­zem­ber 2011 nicht nur in ein­zel­nen Fäl­len, son­dern sys­te­ma­tisch die uni­ons­recht­li­chen Gren­zen zu­läs­si­ger Wer­bung über ei­nen län­ge­ren Zeit­raum miss­ach­te­ten. Dass das Be­ru­fungs­ge­richt aus die­ser sys­te­ma­ti­schen Miss­ach­tung der Wer­be­be­schrän­kun­gen auf ein struk­tu­rel­les Voll­zugs­de­fi­zit ge­schlos­sen hat, steht in Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Se­nats (BVer­wG, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 - 8 C 10.12 - BVer­w­GE 147, 47 Rn. 50). An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat auch in An­se­hung der ge­gen­tei­li­gen Auf­fas­sung des Be­klag­ten fest.

27 b) Ob das im Herbst 2010 in Rhein­land-Pfalz für Pri­va­te er­öff­ne­te Er­laub­nis­ver­fah­ren ge­eig­net war, das uni­ons­rechts­wid­ri­ge staat­li­che Sport­wet­ten­mo­no­pol zu be­he­ben, kann auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nicht ab­schlie­ßend be­ur­teilt wer­den. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs darf ein mit dem frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehr un­ver­ein­ba­res staat­li­ches Sport­wet­ten­mo­no­pol auch für ei­ne Über­gangs­zeit nicht wei­ter an­ge­wandt wer­den (Eu­GH, Ur­tei­le vom 8. Sep­tem­ber 2010 - C-409/06 [ECLI:​EU:​C:​2010:​503], Win­ner Wet­ten - Rn. 69 und vom 24. Ja­nu­ar 2013 - C-186/11 [ECLI:​EU:​C:​2013:​33], Stan­ley­bet - Rn. 38.). Zwar kann für ei­ne Über­gangs­zeit bis zur An­wen­dung ei­ner glücks­spiel­recht­li­chen Neu­re­ge­lung das Er­laub­nis­ver­fah­ren für Pri­va­te er­öff­net wer­den (BVer­wG, Ur­teil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVer­w­GE 146, 303 Rn. 57). Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ro­päi­schen Uni­on steht je­doch die Dienst­leis­tungs­frei­heit des Art. 56 AEUV der straf­recht­li­chen Ahn­dung un­er­laub­ter Sport­wet­ten­ver­an­stal­tung und -ver­mitt­lung ent­ge­gen, wenn das für Pri­va­te er­öff­ne­te Er­laub­nis­ver­fah­ren nicht trans­pa­rent, dis­kri­mi­nie­rungs­frei und gleich­heits­ge­recht aus­ge­stal­tet ist oder prak­ti­ziert wird und des­halb fak­tisch wei­ter­hin ein staat­li­ches Sport­wet­ten­mo­no­pol be­steht. Da­von ist ins­be­son­de­re dann aus­zu­ge­hen, wenn ein pri­va­ter Wirt­schafts­teil­neh­mer zwar theo­re­tisch ei­ne Er­laub­nis für die Ver­an­stal­tung oder die Ver­mitt­lung von Sport­wet­ten er­hal­ten kann, die Kennt­nis über das Er­laub­nis­ver­fah­ren aber nicht si­cher­ge­stellt ist. In­so­weit ver­langt das uni­ons­recht­li­che Trans­pa­renz­ge­bot, dass die Er­öff­nung des Er­laub­nis­ver­fah­rens und die Er­laub­nis­vor­aus­set­zun­gen in ei­ner Wei­se öf­fent­lich be­kannt ge­macht wer­den, die po­ten­zi­el­len pri­va­ten Ver­an­stal­tern oder Ver­mitt­lern von Sport­wet­ten die Kennt­nis­nah­me er­mög­licht (Eu­GH, Ur­teil vom 4. Fe­bru­ar 2016 - C-336/14 [ECLI:​EU:​C:​2016:​72], Se­bat In­ce - Rn. 55, 57, 65).

28 Eben­so we­nig wie pri­va­te Wett­an­bie­ter oder Wett­ver­mitt­ler nicht we­gen Ver­sto­ßes ge­gen den Er­laub­nis­vor­be­halt straf­recht­lich sank­tio­niert wer­den kön­nen, wenn das für Pri­va­te bis zur An­wen­dung ei­ner glücks­spiel­recht­li­chen Neu­re­ge­lung ein­ge­führ­te Er­laub­nis­ver­fah­ren nicht trans­pa­rent und dis­kri­mi­nie­rungs­frei aus­ge­stal­tet wor­den ist und des­halb fak­tisch ein staat­li­ches Sport­wet­ten­mo­no­pol fort­be­steht, kann in ei­nem sol­chen Fall das Feh­len ei­ner Er­laub­nis ei­ne Un­ter­sa­gung der Sport­wet­ten­ver­mitt­lung be­grün­den. Ob das in Rhein­land-Pfalz im Herbst 2010 für pri­va­te Ver­an­stal­ter und Ver­mitt­ler von Sport­wet­ten er­öff­ne­te Er­laub­nis­ver­fah­ren den dar­ge­leg­ten An­for­de­run­gen ge­nüg­te oder ob ein fak­ti­sches Sport­wet­ten­mo­no­pol fort­be­stand, was ins­be­son­de­re zu­trä­fe, wenn die Er­öff­nung des Er­laub­nis­ver­fah­rens und die Er­laub­nis­vor­aus­set­zun­gen nicht öf­fent­lich be­kannt ge­macht wor­den wä­ren, lässt sich auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts nicht ab­schlie­ßend ent­schei­den. Dies wird das Be­ru­fungs­ge­richt im zu­rück­ver­wie­se­nen Ver­fah­ren zu klä­ren ha­ben. Bei die­ser Sach­la­ge war die von der Klä­ge­rin an­ge­reg­te Vor­la­ge an den Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hof zur Klä­rung der auf die Aus­le­gung des Art. 56 AEUV so­wie auf das Er­laub­nis­ver­fah­ren be­zo­ge­nen Fra­gen nicht ge­bo­ten. An­ge­sichts der Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt sind die­se Fra­gen nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.