1 Die Klä­ge­rin ist ka­me­ru­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge und be­gehrt die Er­tei­lung ei­nes Ein­rei­se­vi­sums zum Zweck der be­trieb­li­chen Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

2 Die Agen­tur für Ar­beit Köln der Bei­ge­la­de­nen er­teil­te mit ei­nem an die A. GmbH in Bonn (A.-GmbH) ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 15. Au­gust 2016 die Vor­ab­zu­stim­mung nach § 36 Abs. 3 Be­schäf­ti­gungs­ver­ord­nung (BeschV) i.V.m. § 39 Auf­en­thG für die Be­schäf­ti­gung der Klä­ge­rin in dem Un­ter­neh­men als Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin. Die Zu­stim­mung wur­de "für den Zeit­raum 15. Au­gust 2016 bis 14. Au­gust 2019 er­teilt bzw. für die an­ge­ge­be­ne Dau­er ab dem Tag der Ein­rei­se". Das Schrei­ben ent­hält den Hin­weis, dass die Be­wer­be­rin mit die­ser Vor­ab­zu­stim­mung di­rekt bei der zu­stän­di­gen Stel­le den für die Ein­rei­se und Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet er­for­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel be­an­tra­gen kön­ne. Die Zu­stim­mung wer­de wirk­sam, wenn sie der Be­hör­de, die für die Er­tei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels zu­stän­dig sei, im Ori­gi­nal vor­lie­ge. Nach dem Schluss­satz ist die Zu­sa­ge ab dem Aus­stel­lungs­da­tum sechs Mo­na­te lang gül­tig.

3 Un­ter dem 1. Au­gust 2016 be­an­trag­te die Klä­ge­rin bei der deut­schen Bot­schaft in Jaun­de/Ka­me­run un­ter Vor­la­ge u.a. ei­nes Aus­bil­dungs­ver­trags mit der A.-GmbH über die Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin, ei­ner Aus­bil­dungs­platz­be­stä­ti­gung des V. e.V. (V. e.V.) und des Schrei­bens der Bei­ge­la­de­nen vom 15. Au­gust 2016 ein na­tio­na­les Vi­sum für ei­ne Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin im Bun­des­ge­biet.

4 Nach An­hö­rung der Klä­ge­rin lehn­te die Bot­schaft den An­trag mit Be­scheid vom 5. Sep­tem­ber 2016 ab. Auf die Re­mons­tra­ti­on der Klä­ge­rin, zu de­ren Be­grün­dung sie u.a. ein Schrei­ben des V. e.V. vor­leg­te, wo­nach die Aus­bil­dung durch das pri­va­te Stu­di­en­kol­leg ETALL ver­mit­telt wor­den war, hob die Bot­schaft mit Be­scheid vom 24. Fe­bru­ar 2017 den Be­scheid vom 5. Sep­tem­ber 2016 auf und lehn­te den An­trag auf Er­tei­lung ei­nes Vi­sums zu Aus­bil­dungs­zwe­cken ab. An­ge­sichts des bis­he­ri­gen Wer­de­gan­ges der Klä­ge­rin sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass sie sich tat­säch­lich zur Al­ten­pfle­ge­rin aus­bil­den las­sen wol­le.

5 Mit Ur­teil vom 25. Au­gust 2017 hat das Ver­wal­tungs­ge­richt die da­ge­gen er­ho­be­ne Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Klä­ge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Vi­sums zu Aus­bil­dungs­zwe­cken nach § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 i.V.m. §§ 5, 17 Abs. 1 Auf­en­thG. Die hier­für nach § 39 Auf­en­thG er­for­der­li­che Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen ha­be nach Ab­lauf der sechs­mo­na­ti­gen Be­fris­tung am 15. April 2017 ih­re Wirk­sam­keit ver­lo­ren. Das Aus­bil­dungs­ver­hält­nis sei ein Ar­beits­ver­hält­nis im Sin­ne des § 40 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG, wel­ches auf­grund ei­ner nach § 38 BeschV un­er­laub­ten Ar­beits­ver­mitt­lung durch ETALL zu­stan­de ge­kom­men sei.

6 Mit Ur­teil vom 30. Mai 2018 hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Be­ru­fung der Klä­ge­rin zu­rück­ge­wie­sen. Sie ha­be kei­nen An­spruch auf Neu­be­schei­dung. Be­reits die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­nes Vi­sums zum Zweck der be­trieb­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung nach § 6 Abs. 3, § 17 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG lä­gen nicht vor. Bei der von der Klä­ge­rin an­ge­streb­ten Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin han­de­le es sich um ei­ne von § 17 Auf­en­thG er­fass­te Be­schäf­ti­gung, die ge­mäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG der Zu­stim­mung durch die Bei­ge­la­de­ne be­dür­fe, an die die Be­klag­te - un­ge­ach­tet de­ren Recht­mä­ßig­keit - ge­bun­den sei. Es lie­ge aber kei­ne wirk­sa­me Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen vor, so dass es auf die Fra­ge ei­ner er­mes­sens­feh­ler­frei­en Ab­leh­nung nicht an­kom­me. Die Gül­tig­keit der dem Aus­bil­dungs­trä­ger er­teil­ten Vor­ab­zu­stim­mung sei nach Aus­le­gung der be­hörd­li­chen Wil­lens­er­klä­rung auf den Zeit­raum von sechs Mo­na­ten ab der Aus­stel­lung be­schränkt ge­we­sen. Die Bei­ge­la­de­ne müs­se die der­zeit feh­len­de Zu­stim­mung auch nicht er­neut er­tei­len, denn de­ren Ver­sa­gung sei we­gen des An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­ver­bots des § 38 BeschV, das auch Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­se um­fas­se, recht­mä­ßig.

7 Zur Be­grün­dung ih­rer Re­vi­si­on macht die Klä­ge­rin gel­tend, die Bei­ge­la­de­ne ha­be der Auf­nah­me ei­ner Aus­bil­dung der Klä­ge­rin nach § 39 Auf­en­thG be­reits für drei Jah­re im Rah­men ei­ner Vor­ab­zu­stim­mung ge­mäß § 36 Abs. 3 BeschV zu­ge­stimmt, oh­ne die­se nach § 41 Auf­en­thG zu wi­der­ru­fen. Die Zu­stim­mung sei mit Ein­rei­chung der Vor­ab­zu­stim­mungs­ur­kun­de bei der deut­schen Aus­lands­ver­tre­tung in Ka­me­run wirk­sam ge­wor­den. Die Vor­ab­zu­stim­mung ent­fal­te Re­ge­lungs­wir­kung (auch) zu­guns­ten der Klä­ge­rin. Bei zu­tref­fen­der Aus­le­gung der Vor­ab­zu­stim­mung sei zwin­gend da­von aus­zu­ge­hen, dass die Bei­ge­la­de­ne ih­re Zu­stim­mung be­reits wirk­sam er­teilt ha­be und die­se bei Vor­la­ge des Ori­gi­nals bei der Bot­schaft ih­re Wirk­sam­keit ent­fal­te. Der Ver­fall ei­ner Vor­ab­zu­stim­mung vor Ab­lauf des Gel­tungs­zeit­raums wi­der­spre­che dem Zweck der Be­schleu­ni­gung des Vi­sumser­tei­lungs­ver­fah­rens und der Pla­nungs­si­cher­heit von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer.

8 Ent­spre­chend den bis­her gel­ten­den Fach­li­chen Wei­sun­gen der Bei­ge­la­de­nen fin­de das pri­va­te An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­ver­bot des § 38 BeschV auf Aus­bil­dun­gen in Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ru­fen kei­ne An­wen­dung. Zwar han­de­le es sich bei ei­nem be­trieb­li­chen Aus­bil­dungs­ver­hält­nis um ei­ne Be­schäf­ti­gung im Sin­ne des § 7 SGB IV. Die­ses zie­le aber nur auf den Er­werb der be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on ab und sei des­halb kei­ne Be­schäf­ti­gung in dem erst an­ge­streb­ten Ge­sund­heits- bzw. Pfle­ge­be­ruf. Es kom­me im Rah­men des § 38 BeschV dar­auf an, dass mit der An­wer­bung oder Ver­mitt­lung un­mit­tel­bar die Be­schäf­ti­gung in ei­nem Ge­sund­heits­be­ruf an­ge­strebt wer­de. Dem Sinn und Zweck des An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­ver­bots und des die­sem zu­grun­de lie­gen­den WHO-Ko­de­xes wi­der­spre­che es, wenn Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­se - je­den­falls in Be­zug auf vor­her nicht im Ge­sund­heits­we­sen qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber - von § 38 BeschV er­fasst wä­ren.

9 Die Be­klag­te ver­tei­digt das Be­ru­fungs­ur­teil. Ihr Ver­hal­ten le­ge nicht den Schluss na­he, dass die Zu­stim­mung als wirk­sam er­ach­tet wor­den sei. Da die Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen ent­ge­gen ei­nem ge­setz­li­chen Ver­bot er­teilt wor­den sei, sei die­se of­fen­sicht­lich rechts­wid­rig ge­we­sen, und die Be­klag­te ha­be das Vi­sum ver­sa­gen dür­fen. Die Bleibe­per­spek­ti­ven für in Deutsch­land aus­ge­bil­de­te Fach­kräf­te wür­den es mit Blick auf Sinn und Zweck des § 38 BeschV, wo­nach die Ge­sund­heits- und Pfle­ge­sek­to­ren in be­stimm­ten Län­dern nicht durch den Ab­zug von Fach­kräf­ten durch pri­va­te An­bie­ter ge­schwächt wer­den soll­ten, recht­fer­ti­gen, auch Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­se un­ter die Vor­schrift fal­len zu las­sen.

10 Die Bei­ge­la­de­ne hält die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin für un­be­grün­det. Zum re­le­van­ten Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung ha­be kei­ne wirk­sam er­teil­te Zu­stim­mung vor­ge­le­gen. Die Vor­ab­zu­stim­mung sei ab dem Aus­stel­lungs­da­tum sechs Mo­na­te lang gül­tig ge­we­sen und die Er­tei­lung des Vi­sums und die Ein­rei­se müss­ten in­ner­halb des Gül­tig­keits­zeit­raums er­fol­gen. Der Hin­weis, dass die Zu­stim­mung wirk­sam wer­de, wenn sie der für die Er­tei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels zu­stän­di­gen Be­hör­de im Ori­gi­nal vor­lie­ge, be­zie­he sich nicht auf die zeit­li­che Dau­er der Gül­tig­keit.

11 Der Ver­tre­ter des Bun­des­in­ter­es­ses beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat sich nicht am Ver­fah­ren be­tei­ligt.

12 Die zu­läs­si­ge Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ist un­be­grün­det. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Be­ru­fung der Klä­ge­rin ge­gen das klag­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts oh­ne Ver­stoß ge­gen re­vi­si­bles Recht zu­rück­ge­wie­sen. Die Klä­ge­rin hat kei­nen An­spruch auf er­neu­te Be­schei­dung ih­res An­tra­ges auf Er­tei­lung ei­nes Vi­sums. Die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, nach der vom An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­ver­bot des § 38 BeschV auch Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­se zur be­trieb­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung er­fasst sind, steht im Ein­klang mit Bun­des­recht (1.). Re­vi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu be­an­stan­den ist die Aus­le­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, wo­nach zum ma­ß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten Ver­hand­lung vor dem Tat­sa­chen­ge­richt die Vor­ab­zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen nicht mehr wirk­sam war (2.), so dass es auf de­ren Bin­dungs­wir­kung für die Be­klag­te bei der Be­schei­dung des Visums­an­tra­ges nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt (3.). Die feh­len­de Zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit kann im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren auch nicht er­setzt wer­den (4.).

13 Ma­ß­geb­lich für die Be­ur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge ist nach der Recht­spre­chung des Se­nats bei Ver­pflich­tungs­kla­gen auf Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels grund­sätz­lich der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung oder Ent­schei­dung in der Tat­sa­chen­in­stanz (stRspr, vgl. BVer­wG, Ur­teil vom 17. De­zem­ber 2015 - 1 C 31.14 - BVer­w­GE 153, 353 Rn. 9). Rechts­än­de­run­gen, die nach der Be­ru­fungs­ent­schei­dung ein­tre­ten, sind vom Re­vi­si­ons­ge­richt zu be­rück­sich­ti­gen, wenn sie das Be­ru­fungs­ge­richt, wenn es jetzt ent­schie­de, zu be­ach­ten hät­te (stRspr, vgl. BVer­wG, Ur­teil vom 17. Sep­tem­ber 2015 - 1 C 27.14 - NVwZ 2016, 71 Rn. 10). Ma­ß­geb­lich sind da­nach das Auf­ent­halts­ge­setz in sei­ner ak­tu­el­len Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 25. Fe­bru­ar 2008 (BGBl. I S. 162), zu­letzt ge­än­dert durch Art. 1 des Zwei­ten Ge­set­zes zur bes­se­ren Durch­set­zung der Aus­rei­se­pflicht vom 15. Au­gust 2019 (BGBl. I S. 1294) und die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les und vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um des In­nern mit Zu­stim­mung des Bun­des­ra­tes be­schlos­se­ne Ver­ord­nung über die Be­schäf­ti­gung von Aus­län­de­rin­nen und Aus­län­dern - Be­schäf­ti­gungs­ver­ord­nung - in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 6. Ju­ni 2013 (BGBl. I S. 1499, BeschV), zu­letzt ge­än­dert durch Art. 2 der Ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ar­beit und So­zia­les zur Än­de­rung der Ver­ord­nung zum In­te­gra­ti­ons­ge­setz und der Be­schäf­ti­gungs­ver­ord­nung vom 22. Ju­li 2019 (BGBl. I S. 1109). Die Rechts­vor­schrif­ten ha­ben sich seit der Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ge­än­dert.

14 1. Im Ein­klang mit Bun­des­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt die von der Klä­ge­rin an­ge­streb­te be­ruf­li­che Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin, für die die Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels der Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen be­darf (a.), als von dem An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­mo­no­pol der Bei­ge­la­de­nen nach § 38 BeschV er­fasst an­ge­se­hen (b.).

15 a. Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG ist für Auf­ent­hal­te, die über 90 Ta­ge hin­aus­ge­hen, ein vor der Ein­rei­se er­teil­tes Vi­sum er­for­der­lich. Die Er­tei­lung rich­tet sich ge­mäß § 6 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG nach den für die Be­an­tra­gung ei­nes na­tio­na­len Auf­ent­halts­ti­tels aus dem­sel­ben Rechts­grund gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen, für den von der Klä­ge­rin be­ab­sich­tig­ten Aus­bil­dungs­auf­ent­halt mit­hin nach den Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Zweck der be­trieb­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung ge­mäß § 17 Abs. 1 Auf­en­thG. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG be­darf ein Auf­ent­halts­ti­tel zum Zweck der be­trieb­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung grund­sätz­lich der Zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Ei­ne ein­schlä­gi­ge zwi­schen­staat­li­che Ver­ein­ba­rung, nach der die an­ge­streb­te Aus- und Wei­ter­bil­dung auch oh­ne Zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu­läs­sig ist, be­steht nicht. Auf Grund­la­ge der Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung des § 42 Abs. 1 Auf­en­thG hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les mit Zu­stim­mung des Bun­des­rats in der Be­schäf­ti­gungs­ver­ord­nung zu­stim­mungs­freie Be­schäf­ti­gun­gen ge­re­gelt. Für ei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 17 Abs. 1 Auf­en­thG zum Zwe­cke der be­trieb­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung sieht § 8 Abs. 1 BeschV die Mög­lich­keit der Zu­stim­mungs­er­tei­lung vor. Die von der Klä­ge­rin be­ab­sich­tig­te Aus­bil­dung zur Al­ten­pfle­ge­rin ist auch von kei­ner der in §§ 2, 3, 5, 7, 9, 14, 15, 16 bis 24 und 31 der BeschV ge­nann­ten Fall­grup­pen er­fasst, für die ei­ne Zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht zu­läs­sig bzw. nicht er­for­der­lich ist.

16 Bei der Zu­stim­mung nach § 39 Auf­en­thG han­delt es sich nicht um ei­nen Ver­wal­tungs­akt, son­dern um ein Ver­wal­tungs­in­ter­num (vgl. BVer­wG, Ur­teil vom 8. De­zem­ber 2009 - 1 C 14.08 - BVer­w­GE 135, 325 Rn. 15; Bo­den­ben­der, in: Fritz/Vor­mei­er, GK-Auf­en­thG, Stand Ok­to­ber 2019, § 39 Rn. 59; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand April 2019, § 39 Auf­en­thG Rn. 76; Häns­le, in: De­cker/Ba­der/Ko­the, Be­ck­OK Mi­gra­ti­ons- und In­te­gra­ti­ons­recht, 1. Edi­ti­on, Stand 01. März 2019, § 39 Auf­en­thG Rn. 2; Stie­ge­ler, in: Hof­mann, Aus­län­der­recht, 2. Aufl. 2016, § 39 Auf­en­thG Rn. 8; Su­ß­mann, in: Berg­mann/Dienelt, Aus­län­der­recht, 12. Aufl. 2018, § 39 Auf­en­thG Rn. 44). Der Zu­stim­mung fehlt es an ei­ner Re­ge­lungs­wir­kung im Au­ßen­ver­hält­nis (§ 35 Satz 1 VwVfG). Seit dem In­kraft­tre­ten des Zu­wan­de­rungs­ge­set­zes vom 30. Ju­li 2004 (BGBl. I S. 1950) wer­den die Auf­ent­halts­er­laub­nis und die Er­laub­nis zur Aus­übung ei­ner Er­werbs­tä­tig­keit in ei­nem ein­zi­gen Ver­wal­tungs­akt als ein­heit­li­cher Auf­ent­halts­ti­tel von den Aus­län­der­be­hör­den er­teilt und er­folgt die Be­tei­li­gung der Bei­ge­la­de­nen in Form ei­nes be­hör­den­in­ter­nen Zu­stim­mungs­ver­fah­rens.

17 Dies gilt auch für ei­ne nach § 36 Abs. 3 BeschV auf In­itia­ti­ve ei­nes Ar­beit­ge­bers schon vor der Über­mitt­lung ei­ner Zu­stim­mungs­an­fra­ge mög­li­che Vor­ab­zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Auch sie ist ge­gen­über der zu­stän­di­gen Stel­le zu er­klä­ren und dient bei glei­chem Re­ge­lungs­ge­halt le­dig­lich der Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung. Zwar wird die schrift­li­che Zu­stim­mung - wie hier - un­mit­tel­bar dem Ar­beit­ge­ber aus­ge­hän­digt, da­mit die­ser sie an den Aus­län­der zum Zwe­cke der Vor­la­ge bei der Bot­schaft wei­ter­lei­tet. Auch in die­sem Fall ist Emp­fän­ger der Vor­ab­zu­stim­mung aber nicht der Ar­beit­ge­ber oder der Aus­län­der, son­dern die für die Er­tei­lung des be­gehr­ten Auf­ent­halts­ti­tels zu­stän­di­ge Stel­le, im Vi­sum­ver­fah­ren al­so ge­mäß § 71 Abs. 2 Auf­en­thG die zu­stän­di­ge Aus­lands­ver­tre­tung der Be­klag­ten. Ob in die­sen Fäl­len von der Bei­ge­la­de­nen mit der ver­wal­tungs­in­ter­nen (Vor­ab-)Zu­stim­mung ge­gen­über der Aus­lands­ver­tre­tung zu­gleich kon­klu­dent ge­gen­über dem Ar­beit­ge­ber die Zu­sa­ge er­teilt wird, ei­ne in­halt­lich de­ckungs­glei­che Zu­stim­mung auch ge­gen­über der für die Er­tei­lung ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis im In­land zu­stän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de ab­zu­ge­ben, wenn dort recht­zei­tig in­ner­halb der Gül­tig­keit der ge­gen­über der Aus­lands­ver­tre­tung er­teil­ten Zu­stim­mung ein An­trag auf Er­tei­lung ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis ge­stellt wird, be­darf im vor­lie­gen­den, auf die Er­tei­lung ei­nes Vi­sums ge­rich­te­ten Ver­fah­ren kei­ner Ent­schei­dung.

18 b. Nach § 38 BeschV darf die An­wer­bung in Staa­ten und die Ar­beits­ver­mitt­lung aus Staa­ten, die in der An­la­ge zur BeschV auf­ge­führt sind, für ei­ne Be­schäf­ti­gung in Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ru­fen nur von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit durch­ge­führt wer­den. Ka­me­run ist un­ter Nr. 25 der An­la­ge zur BeschV auf­ge­führt.

19 aa. Ei­ne "Be­schäf­ti­gung in Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ru­fen" schlie­ßt be­griff­lich ei­ne Be­schäf­ti­gung im Rah­men ei­nes be­trieb­li­chen Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses nicht aus. Zwar er­for­dert die Aus­übung des Be­rufs des Al­ten­pfle­gers ei­ne ent­spre­chen­de Aus­bil­dung, so dass den Be­grif­fen "Be­ruf" und "Aus­bil­dung" grund­sätz­lich ei­ne un­ter­schied­li­che Be­deu­tung zu­kommt. Ei­ne "Be­schäf­ti­gung" in ei­nem Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ruf setzt nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch aber ge­ra­de nicht vor­aus, dass sie nur von ei­ner Per­son mit ab­ge­schlos­se­ner Be­rufs­aus­bil­dung wahr­ge­nom­men wer­den kann. Nä­her liegt viel­mehr, die Be­gren­zung auf "Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ru­fe" auch als all­ge­mei­ne Um­schrei­bung des Be­tä­ti­gungs­fel­des zu se­hen, in dem auch Aus­zu­bil­den­de tä­tig sein kön­nen.

20 bb. Mit dem Sinn und Zweck der Re­ge­lung des § 38 BeschV ist die Ein­be­zie­hung von be­trieb­li­chen Aus­bil­dun­gen in das An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­mo­no­pol der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ver­ein­bar. Ins­be­son­de­re steht der von den Vor­in­stan­zen in­so­weit we­gen sei­ner Ziel­rich­tung (ge­rech­te Stär­kung und Schutz la­bi­ler Ge­sund­heits­sys­te­me in Ent­wick­lungs­län­dern, Ab­schwä­chung ne­ga­ti­ver Wir­kun­gen der Mi­gra­ti­on von Ge­sund­heits­per­so­nal, vgl. Art. 3 Leit­sät­ze Ziff. 3.2) her­an­ge­zo­ge­ne Ver­hal­tens­ko­dex der WHO für die in­ter­na­tio­na­le An­wer­bung von Ge­sund­heits­fach­kräf­ten - WHA63.16 - ei­ner Ein­be­zie­hung we­der ent­ge­gen noch er­for­dert er ein Ver­bot der An­wer­bung und Ver­mitt­lung von Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­sen durch pri­va­te An­bie­ter. Auch wenn Aus­zu­bil­den­de dem in der eng­lisch­spra­chi­gen Ori­gi­nal­ver­si­on des Ko­dex ver­wen­de­ten wei­ten Be­griff des "health per­son­nel" (Ge­sund­heits­per­so­nal) un­ter­fal­len dürf­ten, kann der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber man­gels Rechts­ver­bind­lich­keit des Ko­dex und des ihm zu­ste­hen­den wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums bei der Um­set­zung hier­von - ge­ge­be­nen­falls auch über­schie­ßend - ab­wei­chen. Mit dem Ko­dex soll (auch) ei­ne zir­ku­lä­re Mi­gra­ti­on er­mög­licht wer­den (Art. 3 Leit­satz - Ziff. 3.8), die Aus­bil­dungs­mög­lich­kei­ten im Aus­land um­fasst (Art. 5 - Ziff. 5.3). Zu­dem wird durch die An­wer­bung und Ver­mitt­lung ei­ner be­trieb­li­chen Aus­bil­dung in Deutsch­land ei­nem la­bi­len Ge­sund­heits­sys­tem im Her­kunfts­land nur dann Ge­sund­heits­per­so­nal ent­zo­gen und das dor­ti­ge Ge­sund­heits­sys­tem po­ten­ti­ell ge­schwächt, wenn die Aus­bil­dungs­per­son oh­ne die An­wer­bung und Ver­mitt­lung dem Ge­sund­heits­sys­tem im Her­kunfts­land tat­säch­lich zur Ver­fü­gung stün­de. An­de­rer­seits ist ei­ne be­trieb­li­che Aus­bil­dung in Deutsch­land in­zwi­schen recht­lich mit ei­ner Bleibe­per­spek­ti­ve ver­bun­den, die ei­ner Rück­kehr nach ei­nem er­folg­rei­chen Ab­schluss ent­ge­gen­wirkt.

21 cc. Ein ge­gen die Ein­be­zie­hung von Aus­bil­dun­gen in das An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­mo­no­pol des § 38 BeschV ge­rich­te­ter Wil­le des Ver­ord­nungs­ge­bers bei Er­lass der Ver­ord­nung lässt sich nicht fest­stel­len. Die nach­träg­lich - in Ab­stim­mung mit dem Ver­ord­nungs­ge­ber - ge­än­der­te Pra­xis der Bei­ge­la­de­nen, nach der das An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­ver­bot zu­nächst nicht für be­ruf­li­che Aus­bil­dun­gen nach § 17 Auf­en­thG ge­gol­ten hat (vgl. Ziff. 38.05 der Fach­li­chen Wei­sun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu § 38 BeschV vom 13. Ju­ni 2016) und die nach An­ga­ben der Bei­ge­la­de­nen­ver­tre­te­rin im Mai 2017 durch die Ein­be­zie­hung von Aus­bil­dun­gen ge­än­dert wur­de, gibt über den ur­sprüng­li­chen Wil­len des Ver­ord­nungs­ge­bers kei­nen Auf­schluss.

22 dd. Für ei­ne wei­te Aus­le­gung des Be­schäf­ti­gungs­be­griffs des An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­mo­no­pols nach § 38 BeschV un­ter Ein­be­zie­hung von be­trieb­li­chen Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­sen spricht in­des ein sys­te­ma­ti­scher Ver­gleich.

23 (1) Die Be­schäf­ti­gungs­ver­ord­nung selbst geht in § 34 Abs. 3 von ei­ner "Be­schäf­ti­gung zur be­ruf­li­chen Aus- und Wei­ter­bil­dung" aus und ent­hält ei­ne Re­ge­lung zur Aus­ge­stal­tung der da­für er­for­der­li­chen Zu­stim­mung.

24 (2) Ein die be­trieb­li­che Aus- und Wei­ter­bil­dung mit­um­fas­sen­der Be­schäf­ti­gungs­be­griff liegt auch dem Auf­ent­halts­ge­setz zu­grun­de. Die Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Aus­bil­dung (§§ 16 ff. Auf­en­thG) und die zur Er­werbs­tä­tig­keit (§§ 18 ff. Auf­en­thG) sind zwar in un­ter­schied­li­chen Ab­schnit­ten des Ge­set­zes ge­re­gelt und ins­be­son­de­re durch un­ter­schied­li­che Auf­ent­halts­zwe­cke ge­prägt, die un­ter­schied­li­che Zie­le ver­fol­gen und an­de­ren Kri­te­ri­en un­ter­lie­gen. Wenn aber im Rah­men der Auf­ent­halts­er­laub­nis zu Aus­bil­dungs­zwe­cken nach § 17 Abs. 2 Auf­en­thG bei ei­ner qua­li­fi­zier­ten Be­rufs­aus­bil­dung ei­ne von der Aus­bil­dung un­ab­hän­gi­ge Be­schäf­ti­gung von bis zu zehn Stun­den je Wo­che zu­läs­sig ist, setzt dies ei­ne Be­schäf­ti­gung auch in der Aus­bil­dung vor­aus. Die Le­gal­de­fi­ni­ti­on der Er­werbs­tä­tig­keit in § 2 Abs. 2 Auf­en­thG ver­weist je­den­falls u.a. auf den Be­schäf­ti­gungs­be­griff des § 7 SGB IV, nach des­sen Abs. 1 Satz 1 ei­ne Be­schäf­ti­gung die nicht­selb­stän­di­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­ver­hält­nis ist. Als An­halts­punk­te für ei­ne Be­schäf­ti­gung wer­den in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ei­ne Tä­tig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers an­ge­führt, wo­bei nach § 7 Abs. 2 SGB IV auch der Er­werb be­ruf­li­cher Kennt­nis­se, Fer­tig­kei­ten oder Er­fah­run­gen im Rah­men ei­ner be­trieb­li­chen Aus­bil­dung als Be­schäf­ti­gung gilt.

25 (3) Für ei­ne wei­te Aus­le­gung des Be­schäf­ti­gungs­be­griffs in § 38 BeschV spricht schlie­ß­lich auch die Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung in § 292 SGB III, die dem Ver­ord­nungs­ge­ber die Be­schrän­kung der Ver­mitt­lung für ei­ne Be­schäf­ti­gung im Aus­land au­ßer­halb der Eu­ro­päi­schen Ge­mein­schaft oder ei­nes an­de­ren Ver­trags­staa­tes des Ab­kom­mens über den Eu­ro­päi­schen Wirt­schafts­raum so­wie die Ver­mitt­lung und An­wer­bung aus die­sem Aus­land für ei­ne Be­schäf­ti­gung im In­land (Aus­lands­ver­mitt­lung) für be­stimm­te Be­ru­fe und Tä­tig­kei­ten auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­mög­licht. Sie über­lässt dem Ver­ord­nungs­ge­ber die Steue­rung der Mi­gra­ti­on aus­län­di­scher Ar­beit­neh­mer un­ter ar­beits­markt­po­li­ti­schen Ge­sichts­punk­ten, wor­un­ter auch das An­wer­bungs- und Ver­mitt­lungs­mo­no­pol der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für Ge­sund­heits- und Pfle­ge­be­ru­fe in § 38 BeschV fällt. Dass - wie im Be­reich der all­ge­mei­nen So­zi­al­ver­si­che­rung nach § 7 SGB IV - auch im Be­reich der Ar­beits­för­de­rung nach dem SGB III ei­ne be­trieb­li­che Aus­bil­dung ei­ne Be­schäf­ti­gung dar­stellt, be­stä­tigt § 25 Abs. 1 SGB III, wo­nach dem Be­griff der ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Be­schäf­ti­gung al­le Per­so­nen un­ter­fal­len, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt oder zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung be­schäf­tigt sind. Auch der Be­griff der Ver­mitt­lung um­fasst nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III nicht nur Tä­tig­kei­ten, die dar­auf ge­rich­tet sind, Ar­beits­su­chen­de mit Ar­beit­ge­bern zur Be­grün­dung ei­nes Be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses (Ar­beits­ver­mitt­lung) zu­sam­men­zu­füh­ren, son­dern auch Tä­tig­kei­ten zum Zwe­cke der Zu­sam­men­füh­rung von Aus­zu­bil­den­den mit Ar­beit­ge­bern zur Be­grün­dung ei­nes Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses (Aus­bil­dungs­ver­mitt­lung).

26 2. Die Aus­le­gung der mit Schrei­ben vom 15. Au­gust 2016 er­teil­ten (Vor­ab-)Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen durch das Be­ru­fungs­ge­richt, wo­nach sie in ih­rer Gül­tig­keit auf ei­nen Zeit­raum von sechs Mo­na­ten ab Aus­stel­lung, al­so bis zum 15. Fe­bru­ar 2017, be­fris­tet war (UA S. 8) und da­mit we­gen Ab­laufs der zeit­li­chen Be­schrän­kung der Gül­tig­keit kei­ne wirk­sa­me Zu­stim­mung (mehr) vor­liegt, ist re­vi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu be­an­stan­den.

27 a. Die Aus­le­gung ei­ner Wil­lens­er­klä­rung, d.h. die Er­mitt­lung ih­res Er­klä­rungs­in­halts un­ter Wür­di­gung der ih­rer Ab­ga­be zu­grun­de­lie­gen­den Um­stän­de, ge­hört re­vi­si­ons­recht­lich zur Tat­sa­chen­fest­stel­lung im Sin­ne des § 137 Abs. 2 Vw­GO. Da­her ist das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an den vom Tat­sa­chen­ge­richt fest­ge­stell­ten Er­klä­rungs­in­halt ei­ner Wil­lens­er­klä­rung ge­bun­den, wenn die­ses sein Er­geb­nis rechts­feh­ler­frei be­grün­det hat und hier­ge­gen - wie hier - kei­ne er­folg­rei­che Ver­fah­rens­rü­ge er­ho­ben wor­den ist. Die­se Bin­dung tritt al­ler­dings nicht ein, wenn die Aus­le­gung auf ei­ner un­voll­stän­di­gen Wür­di­gung der fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen, ei­nem Rechts­irr­tum, ei­nem Ver­stoß ge­gen ei­ne Aus­le­gungs­re­gel oder ei­nem Ver­stoß ge­gen ei­nen all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­satz oder ein Denk­ge­setz be­ruht. Nur in die­sem Rah­men un­ter­liegt die vor­in­stanz­li­che Aus­le­gung von Wil­lens­er­klä­run­gen der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Nach­prü­fung und ist dem Re­vi­si­ons­ge­richt ei­ne ei­ge­ne Aus­le­gung nicht ver­wehrt, so­weit es sich da­bei nicht um die Er­mitt­lung bis­her nicht fest­ge­stell­ter tat­säch­li­cher Um­stän­de han­delt (stRspr, vgl. BVer­wG, Ur­tei­le vom 1. De­zem­ber 1989 - 8 C 17.87 - BVer­w­GE 84, 157 <161 f.>, vom 5. No­vem­ber 2009 - 4 C 3.09 - BVer­w­GE 135, 209 Rn. 18, vom 17. Ju­ni 2010 - 2 C 86.08 - BVer­w­GE 137, 138 Rn. 14, vom 30. Ok­to­ber 2013 - 2 C 23.12 - BVer­w­GE 148, 217 Rn. 14, vom 30. April 2014 - 2 C 65.11 - Buch­holz 237.8 § 59 Rh­PLBG Nr. 1 Rn. 16 und vom 21. Fe­bru­ar 2019 - 2 C 50.16 - Buch­holz 230 § 126 BRRG Nr. 27 Rn. 15).

28 Nach der Aus­le­gungs­re­gel des § 133 BGB, die auch auf öf­fent­lich-recht­li­che Er­klä­run­gen An­wen­dung fin­det, ist bei der Aus­le­gung ei­ner Wil­lens­er­klä­rung der wirk­li­che Wil­le zu er­for­schen und nicht an dem buch­stäb­li­chen Sinn des Aus­drucks zu haf­ten. Ma­ß­ge­bend ist der ge­äu­ßer­te Wil­le des Er­klä­ren­den, wie er sich dem Emp­fän­ger nach dem Wort­laut der Er­klä­rung und den sons­ti­gen Um­stän­den dar­stellt, die der Emp­fän­ger bei Zu­gang der Er­klä­rung er­ken­nen kann ("ob­jek­ti­ver Emp­fän­ger­ho­ri­zont"). Da­bei ist auch in den Blick zu neh­men, wel­chen Zweck der Er­klä­ren­de ver­folgt (stRspr, BVer­wG, Ur­tei­le vom 15. Sep­tem­ber 2010 - 8 C 21.09 - BVer­w­GE 138, 1 Rn. 36, vom 30. Ok­to­ber 2013 - 2 C 23.12 - BVer­w­GE 148, 217 Rn. 15 und vom 21. Fe­bru­ar 2019 - 2 C 50.16 - Buch­holz 230 § 126 BRRG Nr. 27 Rn. 16).

29 b. Die­sen Maß­stab hat das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt; auch an­sons­ten sind kei­ne re­vi­si­blen Aus­le­gungs­feh­ler zu er­ken­nen.

30 aa. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die auf sechs Mo­na­te ab Aus­stel­lung durch die Bei­ge­la­de­ne be­fris­te­te Gül­tig­keit der (Vor­ab-)Zu­stim­mung vor al­lem mit dem Wort­laut der von der Bei­ge­la­de­nen im Schrei­ben vom 15. Au­gust 2016 ab­ge­ge­be­nen Er­klä­rung be­grün­det. Dies ist re­vi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu be­an­stan­den. Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit hat ih­re Zu­stim­mung zu der von der Klä­ge­rin be­ab­sich­tig­ten Be­schäf­ti­gung/Aus­bil­dung in drei­fa­cher Hin­sicht ein­ge­schränkt. Sie dif­fe­ren­ziert in dem Schrei­ben zwi­schen (1.) der Gel­tungs­dau­er der Zu­stim­mung, al­so dem Zeit­raum, für den sie (ma­te­ri­ell) ih­re Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten Be­schäf­ti­gung er­teilt, (2.) dem Wirk­sam­wer­den die­ser Er­klä­rung, al­so dem Zeit­punkt, ab dem die (Vor­ab-)Zu­stim­mung Bin­dungs­wir­kung ent­fal­tet und (3.) der Gül­tig­keit ih­rer "Zu­sa­ge".

31 Die Be­fris­tung der Gül­tig­keit auf sechs Mo­na­te ab Aus­stel­lung be­ruht er­sicht­lich dar­auf, dass der Bei­ge­la­de­nen ei­ne Prü­fung der ma­te­ri­el­len Zu­stim­mungs­vor­aus­set­zun­gen nur für ei­nen über­schau­ba­ren Zeit­raum mög­lich ist und sie sich bei Ver­zö­ge­run­gen im Er­tei­lungs­ver­fah­ren nicht für ei­nen nicht ab­seh­ba­ren Zeit­raum bin­den will. Vor die­sem Hin­ter­grund las­sen die Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur auf sechs Mo­na­te be­fris­te­ten Gül­tig­keit der Zu­stim­mung kei­nen Ver­stoß ge­gen re­vi­si­bles Recht er­ken­nen. Ins­be­son­de­re ver­lässt die­se Aus­le­gung nicht den Rah­men des nach § 133 BGB Ver­tret­ba­ren, da es der Er­klä­rung ei­nen In­halt bei­misst, für den es nach dem ge­äu­ßer­ten Wil­len des Er­klä­ren­den und den sons­ti­gen Um­stän­den aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Emp­fän­gers hin­rei­chen­de An­halts­punk­te gibt. So­weit die Er­klä­rung der Bei­ge­la­de­nen zwi­schen der Gel­tungs­dau­er und Wirk­sam­keit der "Zu­stim­mung" ei­ner­seits und der Gül­tig­keit der "Zu­sa­ge" an­de­rer­seits dif­fe­ren­ziert, ist dem nach den An­ga­ben der Ver­tre­te­rin der Bei­ge­la­de­nen und dem ob­jek­ti­ven Er­klä­rungs­ge­halt kei­ne ei­gen­stän­di­ge (ab­wei­chen­de) Be­deu­tung bei­zu­mes­sen.

32 bb. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­geht, dass es in­ner­halb des Gül­tig­keits­zeit­raums nicht nur der Vor­la­ge der Zu­stim­mung bei der Aus­lands­ver­tre­tung be­darf, son­dern auch ei­ne - im Ur­teil nicht wei­ter kon­kre­ti­sier­te - "Um­set­zung" ver­langt und dar­auf ver­weist, dass an­sons­ten z.B. bei ei­nem sich an die Ver­sa­gung des Vi­sums an­schlie­ßen­den Rechts­streit die Dau­er der Bin­dungs­wir­kung auf un­be­stimm­te Zeit und oh­ne vor­her­seh­ba­res Ab­lauf­da­tum ver­län­gern wür­de (UA S. 8 f.), ist auch dies re­vi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu be­an­stan­den. Ob die Klä­ge­rin ei­nen An­spruch auf Er­tei­lung des be­gehr­ten Vi­sums hat, be­ur­teilt sich im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach obi­gen Aus­füh­run­gen aus­schlie­ß­lich nach der Sach- und Rechts­la­ge im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Tat­sa­chen­ge­richt. An die­sem Tag war die sechs­mo­na­ti­ge Gül­tig­keits­dau­er ab Aus­stel­lung be­reits ab­ge­lau­fen. Für die von der Klä­ge­rin an­ge­führ­te (aus­nahms­wei­se) Vor­ver­la­ge­rung des ma­ß­geb­li­chen Zeit­punkts auf den Zeit­punkt der An­trag­stel­lung im Vi­sum­ver­fah­ren be­steht aus Grün­den des ma­te­ri­el­len Rechts kei­ne Not­wen­dig­keit, da bei Fort­be­stehen der ma­te­ri­el­len Zu­stim­mungs­vor­aus­set­zun­gen die ver­wal­tungs­in­ter­ne Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren er­setzt wer­den kann. Bei dem Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts, dass "auch" nach den Fach­li­chen Wei­sun­gen der Bei­ge­la­de­nen die Vor­aus­set­zun­gen für ein Ent­fal­len der Selbst­bin­dung vor­lä­gen, weil die Klä­ge­rin nicht in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ab­ga­be der Vor­ab­zu­stim­mung ein­ge­reist sei bzw. kei­nen An­trag bei der zu­stän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de ge­stellt ha­be (UA S. 9), han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne er­gän­zen­de, die Ent­schei­dung nicht selb­stän­dig tra­gen­de Er­wä­gung, die sich zu­dem er­sicht­lich nicht auf die Bin­dung ge­gen­über der Aus­lands­ver­tre­tung im Vi­sum­ver­fah­ren be­zieht, son­dern auf ei­ne mög­li­cher­wei­se wei­ter­ge­hen­de Selbst­bin­dung ge­gen­über der Aus­län­der­be­hör­de in ei­nem sich nach der Ein­rei­se an­schlie­ßen­den Auf­ent­halts­er­laub­nis­ver­fah­ren.

33 3. Schei­tert der An­spruch der Klä­ge­rin auf Er­tei­lung ei­nes Vi­sums für die an­ge­streb­te Aus­bil­dung nach der re­vi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu be­an­stan­den­den Aus­le­gung des Be­ru­fungs­ge­richts be­reits an der er­for­der­li­chen (zeit­lich) wirk­sa­men Zu­stim­mung der Bei­ge­la­de­nen, kommt es auf de­ren Bin­dungs­wir­kung für die Be­klag­te nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an.

34 Für ei­ne Bin­dungs­wir­kung spricht in­des vor al­lem die vom Ge­setz­ge­ber ge­woll­te Auf­ga­ben­ver­tei­lung zwi­schen der für die Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels zu­stän­di­gen Be­hör­de und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit bei der Be­schäf­ti­gung von Aus­län­dern. Nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zum Zu­wan­de­rungs­ge­setz ob­liegt die Be­ur­tei­lung der Be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit oder -not­wen­dig­keit für ei­nen Aus­län­der aus­schlie­ß­lich der Ar­beits­ver­wal­tung. Die Aus­län­der­be­hör­de hat hin­ge­gen die all­ge­mei­nen aus­län­der­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zu prü­fen und ge­ge­be­nen­falls all­ge­mei­ne Mi­gra­ti­ons­ge­sichts­punk­te im Rah­men ih­res Er­mes­sens zu be­wer­ten. Ist die Aus­län­der­be­hör­de nach den all­ge­mei­nen aus­län­der­recht­li­chen Er­wä­gun­gen be­reit, ei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis zu er­tei­len, hat sie die er­for­der­li­che Zu­stim­mung der Ar­beits­ver­wal­tung ein­zu­ho­len. Liegt sie vor, ist das Er­mes­sen der Aus­län­der­be­hör­de im Wei­te­ren in­ten­diert. Sie kann die Er­tei­lung ei­ner Auf­ent­halts­er­laub­nis nur noch ver­sa­gen, wenn zwi­schen­zeit­lich ei­ne all­ge­mei­ne Er­tei­lungs­vor­aus­set­zung nach § 5 Auf­en­thG ent­fal­len ist (vgl. BT-Drs. 15/420 zu § 18 Auf­en­thG S. 74 f.). Ent­spre­chen­des gilt vor Ein­rei­se für die Prü­fungs­kom­pe­tenz der Aus­lands­ver­tre­tung. Für ei­ne die Ver­sa­gungs­grün­de des § 40 Auf­en­thG ein­be­zie­hen­de Bin­dungs­wir­kung spricht zu­dem § 41 Auf­en­thG, wo­nach die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ih­re Zu­stim­mung wi­der­ru­fen kann, wenn der Tat­be­stand ei­nes Ver­sa­gungs­grun­des nach § 40 Auf­en­thG vor­liegt. Nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en ent­spricht die­se Vor­schrift in­halt­lich den (frü­he­ren) Wi­der­rufs­grün­den für ei­ne Ar­beits­er­laub­nis und er­mäch­tigt die Ar­beits­ver­wal­tung, ih­re Zu­stim­mung zur Be­schäf­ti­gung ge­gen­über der zu­stän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de zu wi­der­ru­fen; nach er­folg­tem Wi­der­ruf ist die Aus­län­der­be­hör­de ih­rer­seits nach § 52 Abs. 2 Auf­en­thG ver­pflich­tet, den Auf­ent­halts­ti­tel in dem ent­spre­chen­den Um­fang zu wi­der­ru­fen (BT-Drs. 15/420 zu § 41 Auf­en­thG S. 86).

35 Sind Aus­län­der­be­hör­den und Aus­lands­ver­tre­tun­gen nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers bei der Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels an die Be­ur­tei­lung der ma­te­ri­el­len Zu­stim­mungs­vor­aus­set­zun­gen durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­bun­den und dür­fen sie sich we­der über ei­ne zu Un­recht er­teil­te noch über ei­ne zu Un­recht ver­wei­ger­te Zu­stim­mung hin­weg­set­zen, dür­fen sie den be­gehr­ten Auf­ent­halts­ti­tel auch nicht we­gen ei­nes - von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­se­he­nen oder zu Un­recht ver­nein­ten - Ver­sa­gungs­grun­des nach § 40 Auf­en­thG ver­wei­gern. Dies gilt auch im Rah­men ei­nes ih­nen ver­blei­ben­den (be­schränk­ten) Er­tei­lungs­er­mes­sens. Um­ge­kehrt müs­sen sie bei Feh­len ei­ner wirk­sa­men Zu­stim­mung schon aus Rechts­grün­den den An­trag auf Er­tei­lung ei­nes Auf­ent­halts­ti­tels ab­leh­nen und kann ei­ne (feh­len­de) Zu­stim­mung nur im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren er­setzt wer­den.

36 4. Fehlt es an ei­ner wirk­sa­men Zu­stim­mung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit und be­steht we­gen der un­er­laub­ten An­wer­bung und Ver­mitt­lung des von der Klä­ge­rin an­ge­streb­ten Aus­bil­dungs­ver­hält­nis­ses durch ei­nen pri­va­ten Ver­mitt­ler ein zwin­gen­der Ver­sa­gungs­grund für die Zu­stim­mung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG, schei­tert das Be­schei­dungs­be­geh­ren der Klä­ge­rin schon an den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für das von ihr be­gehr­te Vi­sum.

37 5. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 Vw­GO. Da sich die Bei­ge­la­de­ne nicht mit ei­nem An­trag am Kos­ten­ri­si­ko be­tei­ligt hat, ent­spricht es der Bil­lig­keit, dass sie ih­re au­ßer­ge­richt­li­chen Kos­ten selbst trägt.