1 Im Februar 2003 schrieb der Beteiligte die Stelle eines Technischen Leiters des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE) aus; die Stelle wurde in Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1a MTV Angestellte eingeordnet. Zum 1. Oktober 2003 besetzte der Beteiligte die Stelle mit Herrn Frank D., ohne den Antragsteller im Wege der Mitbestimmung beteiligt zu haben. Zum 1. September 2004 wurde der Geschäftsbereich Technik aus dem UKE ausgegliedert und in zwei Tochtergesellschaften eingebracht, nämlich die Klinik Facility Management Eppendorf GmbH (KFE) und die Klinik Medizintechnik Eppendorf GmbH (KME). Herr Frank D, wurde zum Geschäftsführer der beiden Gesellschaften bestellt.

2 Am 29. Januar 2004 hatte der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er Herrn D. ab dem 1. Oktober 2003 als Technischen Leiter beschäftigt, ohne den Antragsteller beteiligt zu haben.

3 Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss geändert und festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er Herrn D. als Mitarbeiter des Universitätsklinikums Eppendorf eingestellt hat und als solchen beschäftigt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt: Die Stelle des Herrn D. sei keine solche, die als Beamtenstelle nach der Bundesbesoldungsordnung B einzustufen wäre und daher gemäß § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG nicht der Mitbestimmung unterliege. Die Voraussetzungen des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG für einen Ausschluss der Mitbestimmung lägen ebenfalls nicht vor. Der Beteiligte habe Herrn D. weder Generalvollmacht noch Prokura erteilt. Dass Herr D. Geschäftsführer der KFE und der KME geworden sei und daher für diese Gesellschaften zumindest nach außen verbindlich handele, ändere nichts daran, dass er eine derart selbstständige, auch zu Personalentscheidungen berechtigende Position nur für die privatrechtlich organisierten Gesellschaften innehabe, ihm derartige Berechtigungen im Rahmen seiner Anstellung beim UKE aber nicht eingeräumt seien. Unabhängig davon seien KFE und KME nicht Betriebsteile des UKE, sodass sich für sie erteilte Vollmachten nicht auf die Berechtigung des Herrn D. im Anstellungsverhältnis zum UKE auswirkten.

4 Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei Einstellung sei nicht verletzt worden. Denn Herr D. sei nicht im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG in der Dienststelle UKE eingestellt worden, weil er dort keine Aufgaben wahrnehme. Als Geschäftsführer der KME und der KFE sei er nicht in die Dienststelle UKE eingegliedert. Eine solche Eingliederung sei bereits bei Abschluss des Anstellungsvertrages nicht beabsichtigt gewesen, da seinerzeit bereits festgestanden habe, dass der damalige Geschäftsbereich Technik des UKE in die beiden privatrechtlichen Tochtergesellschaften habe ausgegliedert werden sollen. Herr D. werde auf der Grundlage seines Anstellungsvertrages ausschließlich als Geschäftsführer der KFE und der KME tätig. Abgesehen davon sei ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG ausgeschlossen. Herr D. falle als Geschäftsführer rechtlich selbstständiger Tochtergesellschaften des UKE unter den Ausschlusstatbestand. Seine Befugnisse als Organ der Gesellschaften gingen sogar über die Kompetenzen hinaus, welche mit der Erteilung einer Generalvollmacht verbunden seien. Als Geschäftsführer nehme er die Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Mitarbeitern der KFE und der KME wahr. Bei diesen handele es sich um selbstständige Betriebseinheiten im Sinne des § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG. Unter der Annahme, dass Herr D. als Geschäftsführer den arbeitsrechtlichen Weisungen des Beteiligten unterliege - ansonsten müsste bereits der Mitbestimmungs-tatbestand „Einstellung“ verneint werden -, könne widerspruchsfrei nicht davon ausgegangen werden, dass KFE und KME keine Betriebsteile des UKE im Sinne des Ausschlusstatbestandes seien.

5 Der Beteiligte beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

6 Der Antragsteller beantragt,
die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

7 Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

8 Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 HmbPersVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 22. Dezember 2006, HmbGVBl S. 614, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Mit der Einstellung und Beschäftigung von Herrn Frank D. als Mitarbeiter des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE) hat der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt.

9 1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für diese Feststellung besteht fort. Mit Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung erwirbt der Antragsteller einen Anspruch auf Nachholung des rechtsfehlerhaft unterbliebenen Mitbestimmungsverfahrens. Spätestens wenn sich im nachzuholenden Mitbestimmungsverfahren ergibt, dass die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung weder erteilt noch ersetzt wird, ist der Beteiligte objektivrechtlich verpflichtet, die Beschäftigung des Angestellten - auf der Grundlage der Wirksamkeit des mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages - zu beenden (vgl. Beschluss vom 7. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.92 - PersR 1995, 296 <297>, insoweit bei Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10 S. 2 f. nicht vollständig abgedruckt; vgl. dazu ferner BAG, Urteile vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 1241/79 - BAGE 34, 1 <9> und vom 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - BAGE 97, 276 <288 f.>). In jedem Fall dient die im vorliegenden Verfahren erstrebte Feststellung dem Antragsteller zur effektiven Durchsetzung seines Mitbestimmungsrechts.

10 2. Das Feststellungsbegehren des Antragstellers ist begründet.

11 a) Die Besetzung der Stelle eines Technischen Leiters zum 1. Oktober 2003 mit Herrn Frank D. unterlag der Mitbestimmung des Antragstellers bei Einstellung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG. Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht z.B. durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und tatsächliche Aufnahme weisungsabhängiger Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle (vgl. Urteil vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - PersR 2007, 301 <302> und Beschluss vom 22. Oktober 2007 - BVerwG 6 P 1.07 - juris Rn. 24). Diese Voraussetzungen waren im Fall von Herrn Frank D. gegeben. Mit ihm wurde zum 1. Oktober 2003 ein Arbeitsverhältnis zum UKE begründet, das bis heute fortbesteht. Er hat zum gleichen Zeitpunkt seine weisungsabhängige Tätigkeit in der Dienststelle UKE aufgenommen und jedenfalls bis zur Gründung der Klinik Facility Management Eppendorf GmbH (KFE) sowie der Klinik Medizintechnik Eppendorf GmbH (KME) zum 1. September 2004 fortgesetzt. Seine Eingliederung in die Dienststelle UKE jedenfalls in der Zeit von Oktober 2003 bis August 2004 wird nicht dadurch infrage gestellt, dass bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages beabsichtigt war, ihn später zum Geschäftsführer der beiden zu gründenden Gesellschaften zu berufen.

12 b) Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist nicht deswegen entfallen, weil Herr Frank D. seit seiner Berufung zum Geschäftsführer der beiden Gesellschaften in der Dienststelle UKE keine weisungsabhängige Tätigkeit mehr verrichtet. Seitdem fehlt es zwar am tatsächlichen Element seiner Eingliederung. Gleichwohl ist der Antragsteller weiterhin zur Mitbestimmung in solchen Personalangelegenheiten berufen, für welche die Entscheidungskompetenz beim Beteiligten verblieben ist.

13 Die Beteiligung des Personalrats in Personalangelegenheiten kann auch dann eingreifen, wenn von personellen Maßnahmen „ehemalige“ Dienststellenangehörige betroffen sind. Solches ist anzunehmen, wenn die Bindungen zur Dienststelle fortbestehen und der Schutzzweck der Beteiligung das Tätigwerden des Personalrats erfordert (vgl. Beschluss vom 15. November 2006 - BVerwG 6 P 1.06 - BVerwGE 127, 142 = Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 40 Rn. 24). Ein solcher Fall liegt hier vor.

14 aa) Wie Herr Frank D. bei seiner Zeugenvernehmung durch das Oberverwaltungsgericht bekundet und wie der Beteiligte im Anhörungstermin vom 10. Januar 2007 bestätigt und in der Rechtsbeschwerdebegründung (S. 3) erneut bekräftigt hat, ist Herr D. „auf Basis seines Anstellungsvertrages mit dem UKE“ als Geschäftsführer der beiden GmbHs tätig. Das zum 1. Oktober 2003 begründete Arbeitsverhältnis besteht daher bis heute fort. Dies äußert sich z.B. darin, dass der Leiter des Geschäftsbereichs Betriebe des UKE Disziplinarvorgesetzter von Herrn D. ist.

15 bb) Bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis sind beim UKE zentrale Arbeitgeberfunktionen mit der Kompetenz zu Maßnahmen verblieben, die den personellen Status von Herrn Frank D. grundlegend berühren. Insofern kommt - beim hier gegebenen Fall eines befristeten Arbeitsverhältnisses - vor allem die außerordentliche Beendigungskündigung in Betracht. Aber auch eine außerordentliche Änderungskündigung - verbunden mit der erneuten Zuweisung eines Arbeitsplatzes beim UKE - kann nicht ausgeschlossen werden. Dies eröffnet den Raum für eine Beteiligung des Antragstellers nach § 87 Abs. 3 HmbPersVG, aber etwa auch nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, 6 oder 11 Buchst. a HmbPersVG.

16 cc) Der Zweck der personellen Mitbestimmung besteht, wie § 89 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG zeigt, vor allem darin, den Betroffenen oder andere Angehörige des öffentlichen Dienstes vor gesetzeswidrigen oder benachteiligenden Maßnahmen zu schützen. Die Beteiligung des Personalrats bei außerordentlicher Kündigung dient dem Schutz des betroffenen Arbeitnehmers. Die Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers, der seine Arbeitsleistung ausschließlich als Geschäftsführer einer GmbH erbringt, bei einseitigen - rechtswidrigen oder benachteiligenden - Eingriffen in das fortbestehende Arbeitsverhältnis mit dem Rechtsträger der Dienststelle ist ebenso zu bejahen wie bei einem Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung in der Dienststelle selbst erbringt. Ebenso ist die Schutzbedürftigkeit der Dienststellenangehörigen gegenüber personellen Maßnahmen, die einen bestimmten Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu Unrecht begünstigen, nicht davon abhängig, ob der Begünstigte in der Dienststelle oder in einer Einrichtung außerhalb der Dienststelle seinen Dienst verrichtet (vgl. zur Mitbestimmung bei der Versetzung beurlaubter Beamter: Beschluss vom 15. November 2006 a.a.O. Rn. 30).

17 dd) Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Zuständigkeit des Antragstellers fortbesteht, soweit es um die arbeitsrechtliche Rechtsbeziehung von Herrn Frank D. zum UKE geht. Diese Aussage behält unabhängig davon ihre Gültigkeit, wie wahrscheinlich - belastende oder begünstigende - Maßnahmen der beschriebenen Art sind und ob Herr D. vor belastenden Maßnahmen arbeitsvertraglich geschützt ist. Für die fortbestehende Zuständigkeit des Antragstellers genügt, dass solche Maßnahmen nicht ausgeschlossen werden können und die Beteiligung des Personalrats in Personalangelegenheiten gerade auch der Abwehr rechtswidriger Maßnahmen der Dienststelle dient. Bei fortbestehender Zuständigkeit des Antragstellers in Personalangelegenheiten von Herrn Frank D. steht zugleich fest, dass der Anspruch des Antragstellers auf Nachholung des bei der Einstellung unterbliebenen Mitbestimmungsverfahrens durch die Bestellung von Herrn D. zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaften nicht entfallen ist.

18 c) Dass der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten hier § 88 Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG nicht entgegensteht, hat das Oberverwaltungsgericht unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 16. Mai 2006 - BVerwG 6 P 8.05 - zutreffend ausgeführt. Insoweit erhebt auch der Beteiligte keine Einwände.

19 d) Auch § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG führt hier nicht zum Ausschluss der Mitbestimmung. Nach dieser Vorschrift gilt § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 27 und Abs. 3 HmbPersVG - die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten - nicht für Angehörige des öffentlichen Dienstes mit Generalvollmacht oder Prokura für selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind in Bezug auf Herrn Frank D. nicht erfüllt.

20 aa) Entgegen der Auffassung des Beteiligten, die er in sämtlichen Parallelverfahren vorgetragen hat, bezieht sich die Variante „Generalvollmacht“ - ebenso wie die Variante „Prokura“ - ausschließlich auf selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen.

21 (1) Nach der Lesart des Beteiligten zerfällt der Tatbestand in die Elemente „Angehörige des öffentlichen Dienstes“ sowie - alternativ - „Generalvollmacht“ und „Prokura für selbstständige Betriebseinheiten ...“. Grammatikalisch mag dies nicht ausgeschlossen sein. Sprachlich näherliegend ist jedoch, Generalvollmacht und Prokura als alternative Aufzählungen weitgehender Vollmachtsformen anzusehen, auf welche sich alle übrigen Tatbestandsmerkmale der Regelung gleichermaßen beziehen. Hätte der Gesetzgeber den Ausschluss der Mitbestimmung für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes mit Generalvollmacht - unabhängig von der Art der Beschäftigungsdienststelle - vorsehen wollen, so wäre aus Gründen sprachlicher Klarheit zu erwarten gewesen, dass er dies in einer eigenständigen Gliederungsnummer des § 88 Abs. 2 HmbPersVG geregelt hätte.

22 (2) Die systematische Auslegung weist in dieselbe Richtung. § 88 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 HmbPersVG enthält Ausnahmen von der personellen Mitbestimmung für Beschäftigte in allen Dienststellen im Anwendungsbereich des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes. Demgegenüber handelt es sich bei § 88 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 HmbPersVG um spezielle Regelungen für verschiedene Bereiche allgemeiner Hochschulen und von Hochschulen für den öffentlichen Dienst. Es liegt daher nahe, in § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG ebenfalls eine spezielle Regelung zu sehen, und zwar für den Bereich juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen. Wenn dies zutrifft, so muss sich auch das weitere Merkmal „selbstständige Betriebseinheiten“ auf die beiden Tatbestandsvarianten Generalvollmacht und Prokura gleichermaßen beziehen.

23 (3) Ein dahingehendes Auslegungsergebnis drängt sich nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift geradezu auf.

24 In der Begründung des Hamburgischen Senats zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personalvertretungsrechtlicher und richterrechtlicher Vorschriften vom 10. Mai 2005 heißt es: „Mit dem neuen Ausnahmetatbestand der neuen Nummer 5 in Absatz 2 wird den Belangen unternehmerisch orientierter Einrichtungen des öffentlichen Rechts Rechnung getragen. Dort werden diejenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes von der Mitbestimmung in eigenen personellen Angelegenheiten ausgenommen, die Generalbevollmächtigte oder Prokuristen in selbstständigen Betriebseinheiten dieser Einrichtung sind. Diese Angehörigen des öffentlichen Dienstes erfüllen nicht immer die Voraussetzungen des Absatz 1 oder des Absatzes 2 Nr. 1, treffen aber unternehmerisch weitreichende Entscheidungen, die eine dem Personalrat gegenüber unabhängige Position erfordern.“ (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks. 18/2240 S. 17).

25 Daraus ergibt sich, dass sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf die „unternehmerisch orientierten Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ beschränken soll. Dies kommt in der Vorschrift in der Weise zum Ausdruck, dass sie von „selbstständigen Betriebseinheiten“ juristischer Personen des öffentlichen Rechts spricht. Die Vorschrift setzt also nach dem Willen des historischen Gesetzgebers einen von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts in der Art eines Unternehmens geführten Betrieb voraus, der in mehrere selbstständige Betriebseinheiten untergliedert ist, und sie betrifft die Erteilung herausgehobener Vollmachten - nämlich Generalvollmachten und Prokuren - für diese selbstständigen Betriebseinheiten.

26 (4) Sinn und Zweck der Vorschrift sind ebenso eindeutig. Bei Generalvollmacht und Prokura handelt es sich um Instrumente des bürgerlichen Rechts für den Bereich privater Unternehmen. Wenn der Gesetzgeber die Erteilung derartiger Vollmachten als maßgeblich für den Ausschluss der personellen Mitbestimmung ansieht, so erscheint dies gerade und ausschließlich für solche Verwaltungen sinnvoll, die nach innerer Organisation und Aufgaben eine Nähe zur Privatwirtschaft aufweisen. Hierfür kommen aber nur die in der Vorschrift genannten juristischen Personen in Betracht, deren Tätigkeit sich ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Verfasstheit in betrieblichen Formen vollzieht. Demnach muss sich das Merkmal „selbstständige Betriebseinheiten juristischer Personen“ auf Personen mit Generalvollmacht und solche mit Prokura gleichermaßen beziehen.

27 bb) Das UKE ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die Personalangelegenheiten nicht als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnimmt.

28 Die rechtlichen Verhältnisse des UKE richten sich nach dem Gesetz zur Errichtung der Körperschaft „Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf“ (UKE) vom 12. September 2001, HmbGVBl S. 375, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. September 2007, HmbGVBl S. 281, sowie nach der Satzung des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf (UKE-Satzung) vom 25. Juni 2002, HmbGVBl S. 115, zuletzt geändert durch Satzung vom 1. Februar 2007, Amtl. Anzeiger S. 577.

29 Das UKE ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 UKEG). Es verfügt über die Dienstherrnfähigkeit, mithin das Recht, Beamte zu haben (§ 23 Abs. 1 Satz 1 UKEG). Seine Beamten und Arbeitnehmer sind Angehörige des öffentlichen Dienstes des UKE (§ 23 Abs. 1 Satz 2 UKEG). Damit steht es im Gegensatz zu den Hochschulen, die Personalangelegenheiten lediglich als staatliche Auftragsangelegenheiten wahrnehmen und deren Mitarbeiter folgerichtig Angehörige des öffentlichen Dienstes der Freien und Hansestadt Hamburg sind (§ 6 Abs. 2 Nr. 3, § 7 Abs. 1 des Hamburgischen Hochschulgesetzes vom 18. Juli 2001, HmbGVBl S. 171).

30 cc) KFE und KME, deren Geschäftsführer Herr Frank D. ist, sind aber keine Betriebseinheiten des UKE im Sinne von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG. Nach dieser Vorschrift muss die Betriebseinheit ein Bestandteil des Betriebs der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechts sein. Juristische Personen des Privatrechts, auch wenn deren Geschäftsanteile zu mehr als der Hälfte von der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechts gehalten werden, scheiden dafür von vornherein aus. Für sie gilt nach dem formalen Rechtsträgerprinzip in § 1 Abs. 1 HmbPersVG und § 130 BetrVG Betriebsverfassungsrecht (vgl. dazu Beschluss vom 13. Juni 2001 - BVerwG 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313 <317> = Buchholz 251.0 § 1 BaWüPersVG Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Aus diesem Grund ist für einen Erst-recht-schluss oder eine Analogieüberlegung, wie sie der Beteiligte aus der Funktion des Geschäftsführers zweier GmbHs herleiten will, im Rahmen der Anwendung von § 88 Abs. 2 Nr. 5 HmbPersVG kein Raum. Die Arbeitgeberfunktion von Herrn Frank D. gegenüber den Mitarbeitern von KFE und KME wird betriebsverfassungsrechtlich über § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG erfasst, wie der Beteiligte in diesem Zusammenhang nicht verkennt. Das personalvertretungsrechtliche Mandat des Antragstellers, welches Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, bezieht sich jedoch nicht auf die Arbeitgeberfunktion im Rahmen der privatrechtlich organisierten Betriebe KFE und KME, sondern ausschließlich auf die fortbestehende arbeitsrechtliche Rechtsbeziehung zur Dienststelle UKE. Im Rahmen

31 seines Rechtsverhältnisses zum UKE übt Herr Frank D. keine herausgehobenen Funktionen aus, die geeignet wären, ihn gemäß § 88 HmbPersVG der Zuständigkeit des Antragstellers zu entziehen.