1 Die Klä­ge­rin be­treibt ein bun­des­wei­tes Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz. Zu die­sem ge­hö­ren Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tun­gen (TAL), wel­che den Netz­ab­schluss­punkt in den Räum­lich­kei­ten des Teil­neh­mers mit dem je­wei­li­gen Haupt­ver­tei­ler oder mit ei­ner gleich­wer­ti­gen Ein­rich­tung der Klä­ge­rin ver­bin­den. We­gen ih­rer markt­be­herr­schen­den Stel­lung auf dem Markt für Netz­zu­gangs­dienst­leis­tun­gen im Teil­neh­mer­an­schluss­be­reich war die Klä­ge­rin nach den Be­stim­mun­gen des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes vom 25. Ju­li 1996 (BGBI I S. 1120) - TKG 1996 - ge­setz­lich da­zu ver­pflich­tet, ih­ren Wett­be­wer­bern auf Nach­fra­ge Zu­gang zu ih­ren Net­zen und zu ih­ren Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tun­gen (TAL) zu ge­wäh­ren; die Ent­gel­te für die Zu­gangs­ge­wäh­rung un­ter­la­gen der Ge­neh­mi­gung nach Ma­ß­ga­be des § 39 Alt. 1 TKG 1996. Nach ln­kraft­tre­ten des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes vom 22. Ju­ni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG 2004 - er­ließ die Be­klag­te we­gen der auf dem bun­des­wei­ten Markt für den Zu­gang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung be­stehen­den Markt­macht durch die Klä­ge­rin am 20. April 2005 ei­ne Re­gu­lie­rungs­ver­fü­gung. Da­mit wur­de die Klä­ge­rin ver­pflich­tet, an­de­ren Un­ter­neh­men voll­stän­dig ent­bün­del­ten Zu­gang zum Teil­neh­mer­an­schluss in Form der Kup­fer­dop­pe­l­a­der am Haupt­ver­tei­ler oder ei­nem nä­her an der Teil­neh­mer­an­schluss­ein­heit ge­le­ge­nen Punkt (Ka­bel- bzw. End­ver­zwei­ger - APL) so­wie des ge­mein­sa­men Zu­gan­ges zu die­sen Teil­neh­mer­an­schlüs­sen durch Auf­tei­lung des nutz­ba­ren Fre­quenz­spek­trums als auch im er­for­der­li­chen Um­fang ge­bün­del­ten Zu­gang zum Teil­neh­mer­an­schluss in Form der Kup­fer­dop­pe­l­a­der ein­schlie­ß­lich der Va­ri­an­ten OPAL/ISIS (Op­ti­sches An­schluss­lei­tungs­netz/In­te­grier­tes Sys­tem zur Be­reit­stel­lung von Netz­in­fra­struk­tur auf op­ti­scher Ba­sis) am Haupt­ver­tei­ler zu ge­wäh­ren. In der Re­gu­lie­rungs­ver­fü­gung war fer­ner be­stimmt, dass die Ent­gel­te für die Ge­wäh­rung des Zu­gangs und der Kol­lo­ka­ti­on der Ge­neh­mi­gung nach Ma­ß­ga­be des § 31 TKG un­ter­lie­gen.

2 Mit ei­nem bei der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de un­ter dem 17. Fe­bru­ar 2005 ge­stell­ten und un­ter dem 23. Fe­bru­ar 2005 ab­ge­än­der­ten An­trag be­gehr­te die Klä­ge­rin vor­ran­gig die Fest­stel­lung, dass die ein­zel­nen mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gel­te für den Zu­gang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den Zu­gang am Ka­bel­ver­zwei­ger nicht der Ge­neh­mi­gungs­pflicht un­ter­lä­gen. Hilfs­wei­se be­an­trag­te sie die Ge­neh­mi­gung der in der An­la­ge 1 (Preis­lis­te) zu ih­rem An­trag ent­hal­te­nen mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gel­te für ver­schie­de­ne Zu­gangs­va­ri­an­ten ab dem 1. April 2005.

3 Mit Be­schluss vom 28. April 2005 ge­neh­mig­te die Re­gu­lie­rungs­be­hör­de mo­nat­li­che Über­las­sungs­ent­gel­te, die im We­sent­li­chen auf­grund der An­nah­me ei­nes ge­rin­ge­ren kal­ku­la­to­ri­schen Net­to­zins­sat­zes bei der Er­mitt­lung der Ka­pi­tal­kos­ten deut­lich hin­ter den von der Klä­ge­rin be­an­trag­ten Ent­gel­ten zu­rück­blie­ben. Für die Zu­gangs­va­ri­an­ten Cu­DA 2Dr und Cu­DA 2Dr mit hoch­bitra­ti­ger Nut­zung wur­de für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 ein mo­nat­li­ches Über­las­sungs­ent­gelt in Hö­he von je­weils 10,65 € statt der be­an­trag­ten 17,40 € (Zu­gang am HVt) bzw. 7,55 € statt der be­an­trag­ten 16,85 € (Zu­gang am KVz) ge­neh­migt. Im Üb­ri­gen lehn­te die Re­gu­lie­rungs­be­hör­de den An­trag der Klä­ge­rin ab.

4 Die Klä­ge­rin hat hier­ge­gen Kla­ge er­ho­ben. Ei­nen An­trag, die Be­klag­te im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung zu ver­pflich­ten, ihr für die Über­las­sung des Zu­gangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den Zu­gang am Ka­bel­ver­zwei­ger in den Va­ri­an­ten Cu­DA 2Dr und Cu­DA 2Dr hoch­bitra­tig ein mo­nat­li­ches Über­las­sungs­ent­gelt in Hö­he von 11,22 € bis zur rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung über die Kla­ge vor­läu­fig zu ge­neh­mi­gen, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt mit Be­schluss vom 19. De­zem­ber 2005 - 1 L 1586/05 - ab­ge­lehnt. Nach teil­wei­ser Rück­nah­me der Kla­ge hat die Klä­ge­rin zu­letzt be­an­tragt, die Be­klag­te un­ter Ab­än­de­rung des Be­schlus­ses vom 28. April 2005 zur Ge­neh­mi­gung ei­nes mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gelts für den Zu­gang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den Zu­gang am Ka­bel­ver­zwei­ger in den Va­ri­an­ten Cu­DA 2Dr und Cu­DA 2Dr hoch­bitra­tig in Hö­he von je­weils 11,22 € für den Zeit­raum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 zu ver­pflich­ten, hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass der Be­schluss vom 28. April 2005 in­so­weit rechts­wid­rig war, als die Be­klag­te bei der Be­stim­mung des Ei­gen­ka­pi­tal­zins­sat­zes den un­ge­wich­te­ten Durch­schnitt des arith­me­ti­schen und des geo­me­tri­schen Mit­tels der Zeit­rei­he der his­to­ri­schen DAX-Ren­di­ten an­ge­wandt hat, und äu­ßerst hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass der Be­schluss vom 28. April 2005 in­so­weit rechts­wid­rig war, als die Be­klag­te bei der Be­stim­mung des Ei­gen­ka­pi­tal­zins­sat­zes den un­ge­wich­te­ten Durch­schnitt des arith­me­ti­schen und des geo­me­tri­schen Mit­tels der Zeit­rei­he der his­to­ri­schen DAX-Ren­di­ten an­ge­wandt hat, oh­ne hin­rei­chen­de Fest­stel­lun­gen zur Kom­bi­na­ti­on bei­der Mit­tel­wer­te zu tref­fen.

5 Mit Teil­ur­teil vom 13. De­zem­ber 2012 hat das Ver­wal­tungs­ge­richt über den Haupt­an­trag ent­schie­den und die Kla­ge in­so­weit als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen. Die Ent­schei­dung über die Hilfs­an­trä­ge hat es dem Schluss­ur­teil vor­be­hal­ten, weil in­so­weit noch Auf­klä­rungs­be­darf be­stehe. Zur Be­grün­dung der Kla­ge­ab­wei­sung hat es aus­ge­führt: Hin­sicht­lich des Haupt­an­trags feh­le der Klä­ge­rin das Rechts­schutz­in­ter­es­se, weil sie durch ei­ne statt­ge­ben­de Ent­schei­dung kei­ne Ver­bes­se­rung ih­rer Rechts­stel­lung er­rei­chen kön­ne. Da der Gel­tungs­zeit­raum der an­ge­grif­fe­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ab­ge­lau­fen sei, kön­ne die be­gehr­te Er­hö­hung der ge­neh­mig­ten Ent­gel­te kei­ne Wir­kung für die Zu­kunft mehr ent­fal­ten. Rück­wir­kung auf den Ge­neh­mi­gungs­zeit­raum kön­ne ei­ne in Voll­zug ei­nes statt­ge­ben­den Ur­teils zu er­tei­len­de Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te nicht ent­fal­ten; denn das Ge­richt ha­be nicht - wie nach § 35 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Satz 2 TKG er­for­der­lich - zu­vor im Ver­fah­ren nach § 123 Vw­GO die vor­läu­fi­ge Zah­lung des be­an­trag­ten hö­he­ren Ent­gelts an­ge­ord­net. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei ver­fas­sungs­ge­mäß. Wenn da­nach ein der Re­gu­lie­rung un­ter­wor­fe­nes Un­ter­neh­men sei­nen mög­li­chen An­spruch auf Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts ge­richt­lich zu­nächst nur im Rah­men ei­nes einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens ver­fol­gen kön­ne und der Er­folg die­ses Ver­fah­rens zu­gleich dar­über ent­schei­de, ob und in wel­chem Um­fang ei­ne spä­te­re Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu Las­ten der ver­trag­lich ver­bun­de­nen Wett­be­wer­ber Rück­wir­kung ent­fal­te, lie­ge hier­in kei­ne Ver­let­zung der Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die Be­schrän­kung des Rechts­schut­zes sei sach­lich ge­recht­fer­tigt. Der Ge­setz­ge­ber ha­be ver­mei­den wol­len, dass Wett­be­wer­ber, die mit dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men Zu­gangs­ver­trä­ge ab­ge­schlos­sen und auf der Ba­sis ge­neh­mig­ter Ent­gel­te Leis­tun­gen be­zo­gen hät­ten, mit Rück­sicht auf ei­ne un­ein­ge­schränk­te Rück­wir­kung ei­ner erst nach mehr­jäh­ri­gen Ge­richts­ver­fah­ren er­ge­hen­den hö­he­ren Ent­gelt­ge­neh­mi­gung und die dann fäl­li­gen Nach­zah­lun­gen er­heb­li­che Rück­la­gen bil­den oder Ver­lust­ri­si­ken in Kauf neh­men müss­ten, die für sie exis­tenz­be­dro­hend sein könn­ten. Die­ser An­satz sei nicht zu be­an­stan­den, weil er dem Ziel die­ne, chan­cen­glei­chen Wett­be­werb si­cher­zu­stel­len und die nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ten Märk­te der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on im Be­reich der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te und -net­ze so­wie der zu­ge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen zu för­dern. Ins­ge­samt ha­be der Ge­setz­ge­ber ei­ne auf den Aus­gleich wi­der­strei­ten­der In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men zie­len­de Re­ge­lung er­las­sen, in­dem er ei­ner­seits zu Las­ten der re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men die Rück­wir­kung be­schränkt ha­be, um wirt­schaft­li­che und recht­li­che Pla­nungs­si­cher­heit für die Wett­be­wer­ber zu schaf­fen, an­der­seits aber in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG den Wett­be­wer­bern das Ri­si­ko auf­er­legt ha­be, auf­grund ei­ner nur sum­ma­ri­schen Prü­fung und un­ab­hän­gig von der Glaub­haft­ma­chung ei­nes An­ord­nungs­grun­des durch das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men vor­läu­fig ein hö­he­res Ent­gelt zah­len zu müs­sen. Ein Ver­stoß ge­gen das in Art. 6 Abs. 1 EM­RK nor­mier­te Recht auf öf­fent­li­che Ver­hand­lung lie­ge nicht vor, da das Ge­richt in Ver­fah­ren nach § 123 Vw­GO grund­sätz­lich oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung ent­schei­de und sein Er­mes­sen bei der Ent­schei­dung über ei­ne Ab­wei­chung nicht ge­bun­den sei. Ei­ne et­wa vor­lie­gen­de Ein­schrän­kung der nach Art. 12 Abs. 1 GG ge­schütz­ten Be­rufs­aus­übungs­frei­heit wä­re aus den ge­nann­ten Grün­den ge­recht­fer­tigt.

6 Ge­gen die­ses Ur­teil rich­tet sich die vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on der Klä­ge­rin, mit der sie ih­ren erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Haupt­an­trag wei­ter­ver­folgt. Sie macht gel­tend, das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ver­let­ze re­vi­si­bles Recht, denn § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei ver­fas­sungs­wid­rig. In­dem die Re­ge­lung die Rück­wir­kung der Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts von der vor­he­ri­gen An­ord­nung der vor­läu­fi­gen Zah­lung die­ses Ent­gelts im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ab­hän­gig ma­che, ver­let­ze sie die Ga­ran­tie des ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG) so­wie das Recht auf öf­fent­li­che Ver­hand­lung (Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EM­RK) und die Be­rufs­frei­heit (Art. 12 GG).

7 Die Klä­ge­rin be­an­tragt,
das Teil­ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Köln vom 13. De­zem­ber 2012 zu än­dern und die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, die von der Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 17./23. Fe­bru­ar 2005 - An­la­ge 1 (Preis­lis­te) - hilfs­wei­se be­an­trag­ten mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gel­te für die Über­las­sung des Zu­gangs zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den Zu­gang am Ka­bel­ver­zwei­ger in den Va­ri­an­ten Cu­DA 2Dr und Cu­DA 2Dr hoch­bitra­tig in Hö­he von 11,22 € für den Zeit­raum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 zu ge­neh­mi­gen.

8 Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ge­gen das Teil­ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Köln vom 13. De­zem­ber 2012 zu­rück­zu­wei­sen.

9 Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

10 Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wird ge­mäß Art. 100 Abs. 1 GG die Fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes - TKG - vom 22. Ju­ni 2004 (BGBl I S. 1190) in der Fas­sung des Art. 2 Nr. 35 des Ge­set­zes vom 18. Fe­bru­ar 2007 (BGBl I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist.

11 § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lau­tet wie folgt: „Ver­pflich­tet das Ge­richt die Bun­des­netz­agen­tur zur Er­tei­lung ei­ner Ge­neh­mi­gung für ein hö­he­res Ent­gelt, so ent­fal­tet die­se Ge­neh­mi­gung die Rück­wir­kung nach Satz 1 nur, wenn ei­ne An­ord­nung nach Satz 2 er­gan­gen ist.“ Der in Be­zug ge­nom­me­ne § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG be­stimmt, dass Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen zu­rück­wir­ken auf den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Leis­tungs­be­reit­stel­lung durch das Un­ter­neh­men mit be­trächt­li­cher Markt­macht, wenn sie die voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Ge­neh­mi­gung ei­nes ver­trag­lich be­reits ver­ein­bar­ten Ent­gelts be­inhal­ten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Ge­richt im Ver­fah­ren nach § 123 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung - Vw­GO - die vor­läu­fi­ge Zah­lung ei­nes be­an­trag­ten hö­he­ren Ent­gelts an­ord­nen, wenn über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der An­spruch auf die Ge­neh­mi­gung des hö­he­ren Ent­gelts be­steht; der Dar­le­gung ei­nes An­ord­nungs­grun­des be­darf es nicht. Der An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung nach § 123 Abs. 1 Vw­GO kann nur bis zum Ab­lauf von zwei Mo­na­ten nach Kla­ge­er­he­bung ge­stellt und be­grün­det wer­den (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

12 1. Auf die Gül­tig­keit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Ent­schei­dung des Se­nats über die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerf­GG).

13 a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­fas­sungs­ge­mäß, so ist die Re­vi­si­on ge­gen das die Kla­ge ab­wei­sen­de erst­in­stanz­li­che Teil­ur­teil zu­rück­zu­wei­sen. Das an­ge­foch­te­ne Teil­ur­teil be­ruht in die­sem Fall zwar auf ei­ner Ver­let­zung von Bun­des­recht (§ 137 Abs. 1 Vw­GO), so­weit das Ver­wal­tungs­ge­richt die Kla­ge man­gels Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen hat (aa), stellt sich aber aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 144 Abs. 4 Vw­GO), weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen den pro­zes­sua­len An­spruch auf Ver­pflich­tung zum Er­lass ei­ner rück­wir­ken­den Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts aus­schlie­ßt (bb).

14 aa) So­weit das Ver­wal­tungs­ge­richt die Kla­ge man­gels Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen hat, be­ruht das an­ge­foch­te­ne Teil­ur­teil auf der Ver­let­zung von Bun­des­recht (§ 137 Abs. 1 Vw­GO).

15 Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Se­nats liegt in ei­ner Ent­schei­dung durch Pro­zess­ur­teil statt durch Sa­ch­ur­teil dann ein Ver­fah­rens­feh­ler, wenn die­se auf ei­ner feh­ler­haf­ten An­wen­dung der pro­zes­sua­len Vor­schrif­ten be­ruht (Be­schlüs­se vom 24. Ok­to­ber 2006 - BVer­wG 6 B 61.06 - Buch­holz 310 § 113 Abs. 1 Vw­GO Nr. 24 Rn. 2, vom 3. Sep­tem­ber 2010 - BVer­wG 6 B 29.10 - Buch­holz 310 § 127 Vw­GO Nr. 16 Rn. 6 und vom 4. Ok­to­ber 2013 - BVer­wG 6 B 11.13 - ju­ris Rn. 9). So­weit das Ver­wal­tungs­ge­richt nicht in der Sa­che ent­schie­den, son­dern die Ver­pflich­tungs­kla­ge für un­zu­läs­sig ge­hal­ten hat, weil nach Ab­lauf des Ge­neh­mi­gungs­zeit­raums we­gen des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ge­re­gel­ten Aus­schlus­ses der Rück­wir­kung der Ge­neh­mi­gung das Rechts­schutz­in­ter­es­se ent­fal­len sei, liegt ein sol­cher Ver­fah­rens­man­gel vor. Das Rechts­schutz­in­ter­es­se fehlt nur, wenn die Kla­ge für den Klä­ger of­fen­sicht­lich kei­ner­lei recht­li­che oder tat­säch­li­che Vor­tei­le brin­gen kann. Die Nutz­lo­sig­keit muss al­so ein­deu­tig sein. Im Zwei­fel ist das Rechts­schutz­in­ter­es­se zu be­ja­hen (Ur­teil vom 29. April 2004 - BVer­wG 3 C 25.03 - BVer­w­GE 121, 1 <3>).

16 Von die­sem Maß­stab aus­ge­hend hat das Ver­wal­tungs­ge­richt das Rechts­schutz­in­ter­es­se zu Un­recht ver­neint. Denn es ist je­den­falls nicht of­fen­sicht­lich, dass die Klä­ge­rin durch ei­ne statt­ge­ben­de Ent­schei­dung kei­ne Ver­bes­se­rung ih­rer Rechts­po­si­ti­on er­rei­chen kann. Es steht zwar fest, dass die mit der Ver­pflich­tungs­kla­ge be­gehr­te Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gelts für den Zu­gang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung und den Zu­gang am Ka­bel­ver­zwei­ger in den Va­ri­an­ten Cu­DA 2Dr und Cu­DA 2Dr hoch­bitra­tig we­gen des Ab­laufs des Ge­neh­mi­gungs­zeit­raums am 31. März 2007 für die Zu­kunft kei­ne Wir­kung mehr ent­fal­ten kann. Nicht in glei­chem Ma­ße of­fen­sicht­lich ist je­doch, ob die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grund­sätz­lich vor­ge­se­he­ne Rück­wir­kung der Ge­neh­mi­gung auf den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Leis­tungs­be­reit­stel­lung und da­mit auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ge­neh­mi­gungs­zeit­raum durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG aus­ge­schlos­sen ist. Zwar ist ei­ne An­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Vor­aus­set­zung für die Rück­wir­kung ei­ner auf ein Ver­pflich­tungs­ur­teil hin er­ge­hen­den Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te hier un­strei­tig nicht er­gan­gen. Ob der Rück­wir­kungs­aus­schluss zum Tra­gen kommt, hängt je­doch von der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­ge ab, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist. Die­se Fra­ge ist im Rah­men der Be­gründet­heit der Kla­ge zu klä­ren.

17 bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­fas­sungs­ge­mäß, stellt sich das an­ge­foch­te­ne Teil­ur­teil je­doch aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 144 Abs. 4 Vw­GO).

18 Die Gül­tig­keit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vor­aus­ge­setzt, ist die Kla­ge mit dem auf die Ver­pflich­tung der rück­wir­ken­den Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Zu­gangs­ent­gel­te ge­rich­te­ten Haupt­an­trag un­be­grün­det. Hat die Vor­in­stanz - wie hier - die Kla­ge als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen, kann das Re­vi­si­ons­ge­richt die Pro­zess­ab­wei­sung nach § 144 Abs. 4 Vw­GO als Sach­ab­wei­sung auf­recht­erhal­ten, wenn die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für ei­ne Sach­ent­schei­dung bie­ten und auch im Fall ei­ner Zu­rück­ver­wei­sung kein an­de­res Er­geb­nis mög­lich er­scheint (vgl. Be­schlüs­se vom 13. Ju­ni 1977 - BVer­wG 4 B 13.77 - BVer­w­GE 54, 99 <100 f.> und vom 22. Au­gust 1996 - BVer­wG 8 B 83.96 - ju­ris Rn. 1). So ver­hält es sich hier, falls § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­fas­sungs­ge­mäß und gül­tig ist. Un­ab­hän­gig da­von, ob die in der an­ge­grif­fe­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ent­hal­te­ne teil­wei­se Ab­leh­nung des wei­ter­ge­hen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trags der Klä­ge­rin rechts­wid­rig und die Klä­ge­rin da­durch in ih­ren Rech­ten ver­letzt ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Vw­GO), stün­de auf­grund der im an­ge­foch­te­nen Teil­ur­teil ent­hal­te­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ei­nem der Kla­ge statt­ge­ben­den Ver­pflich­tungs­ur­teil hier ent­ge­gen­steht. Zur Er­tei­lung der be­gehr­ten Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gelts für den be­reits ab­ge­lau­fe­nen Zeit­raum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 dürf­te das Ge­richt die Bun­des­netz­agen­tur nicht ver­pflich­ten, weil ei­ne An­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Vor­aus­set­zung der Rück­wir­kung nicht er­gan­gen ist.

19 § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG führt in­so­weit zwar nicht zum Er­lö­schen des ma­te­ri­el­len Ge­neh­mi­gungs­an­spruchs; denn der An­wen­dungs­be­reich der Vor­schrift ist nach dem Wort­laut nur er­öff­net, wenn das Ge­richt die Bun­des­netz­agen­tur zur Er­tei­lung ei­ner Ge­neh­mi­gung für ein hö­he­res Ent­gelt ver­pflich­tet. Dies ent­spricht auch dem in der Ge­set­zes­be­grün­dung zum Aus­druck kom­men­den Sinn und Zweck der Re­ge­lung, die Wett­be­wer­ber des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens da­vor zu schüt­zen, Nach­zah­lun­gen für die bis zum rechts­kräf­ti­gen Ab­schluss ent­spre­chen­der Ge­richts­ver­fah­ren ver­ge­hen­de Zeit leis­ten zu müs­sen (vgl. BT­Drucks 15/2316 S. 69). Bei ei­nem Er­lö­schen des ma­te­ri­el­len Ge­neh­mi­gungs­an­spruchs wä­re die Bun­des­netz­agen­tur ge­ne­rell und un­ab­hän­gig von ge­richt­li­chen Ver­fah­ren dar­an ge­hin­dert, rück­wir­kend hö­he­re Ent­gel­te zu ge­neh­mi­gen, wenn es an der vor­läu­fi­gen Zah­lungs­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG fehlt. Dies wür­de den Schutz­zweck der Norm über­schrei­ten. Denn so­weit die rück­wir­ken­de Ent­gelt­ge­neh­mi­gung durch die Re­gu­lie­rungs­be­hör­de nicht in Voll­zug ei­nes Ver­pflich­tungs­ur­teils er­teilt wird, setzt sie die Rück­nah­me der frü­he­ren Ge­neh­mi­gung und da­mit ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­aus, bei der ins­be­son­de­re der Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes der Wett­be­wer­ber in den Blick zu neh­men ist (vgl. Ur­teil vom 9. Mai 2012 - BVer­wG 6 C 3.11 - BVer­w­GE 143, 87 Rn. 37, 41, 56 ff.). Die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ist da­her viel­mehr so zu ver­ste­hen, dass sie le­dig­lich den pro­zes­sua­len An­spruch auf Ver­pflich­tung zum Er­lass des be­gehr­ten Ver­wal­tungs­akts und da­mit die Be­fug­nis der Ge­rich­te ein­schränkt, die Bun­des­netz­agen­tur rück­wir­kend zur Ge­neh­mi­gung hö­he­rer als der ur­sprüng­lich ge­neh­mig­ten Ent­gel­te zu ver­pflich­ten (vgl. May­en/Lü­nen­bür­ger, in: Scheur­le/May­en, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 80, 102). Auch bei die­sem pro­zes­sua­len Ver­ständ­nis der Vor­schrift wä­re die Ab­wei­sung der Kla­ge hin­sicht­lich des Haupt­an­trags je­den­falls im Er­geb­nis rich­tig. Ei­ne auf ein Ver­pflich­tungs­ur­teil hin er­teil­te Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts könn­te kei­ne Rück­wir­kung ent­fal­ten und mit­hin für den in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Ge­neh­mi­gungs­zeit­raum nicht er­teilt wer­den, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt nicht im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO die vor­läu­fi­ge Zah­lung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts an­ge­ord­net hat.

20 b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hin­ge­gen ver­fas­sungs­wid­rig und nich­tig, hat die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin Er­folg. Die Re­ge­lung stün­de dem von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur Er­tei­lung ei­ner ge­mäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rück­wir­ken­den Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts nicht ent­ge­gen. Der Er­folg der Kla­ge hin­ge da­von ab, dass die un­ter Ziff. 4 des Ge­neh­mi­gungs­be­schei­des vom 28. April 2005 aus­ge­spro­che­ne teil­wei­se Ab­leh­nung des wei­ter­ge­hen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trags der Klä­ge­rin rechts­wid­rig und die Klä­ge­rin da­durch in ih­ren Rech­ten ver­letzt ist, weil sie ei­nen An­spruch auf Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts oder je­den­falls auf Neu­be­schei­dung ih­res wei­ter­ge­hen­den An­trags hat. Ei­ne ab­schlie­ßen­de Be­ur­tei­lung ist dem Se­nat dies­be­züg­lich nicht mög­lich, weil das Ver­wal­tungs­ge­richt in­so­weit noch kei­ne tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat. Das an­ge­foch­te­ne Teil­ur­teil wä­re in die­sem Fall auf­zu­he­ben und die Sa­che zur an­der­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Ver­wal­tungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Vw­GO). Zwar kann die wei­te­re Sach­auf­klä­rung zu dem Er­geb­nis füh­ren, dass der An­spruch der Klä­ge­rin auf Er­tei­lung der be­gehr­ten Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren mo­nat­li­chen Über­las­sungs­ent­gelts für den Zeit­raum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 aus an­de­ren Grün­den nicht be­steht. Die­se Un­ge­wiss­heit steht in­des der Zu­läs­sig­keit ei­ner Vor­la­ge ge­mäß Art. 100 Abs. 1 GG durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nicht ent­ge­gen (BVerfG, Be­schluss vom 29. Ju­li 1968 - 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67 - BVerf­GE 24, 119 <133 f.>).

21 2. Der Se­nat ist da­von über­zeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) un­ver­ein­bar ist.

22 a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­letzt die Ge­währ­leis­tung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes im Sin­ne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Er­geb­nis be­wirk­te Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che­ent­schei­dung durch den Aus­gang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ge­re­gel­ten Eil­ver­fah­rens, das aus struk­tu­rel­len Grün­den kei­nen gleich­wer­ti­gen Rechts­schutz ge­währ­leis­ten kann, führt zu ei­ner er­heb­li­chen Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes (aa), die durch Sach­grün­de nicht ge­recht­fer­tigt und des­halb für das ent­gelt­re­gu­lier­te Un­ter­neh­men un­zu­mut­bar ist (bb).

23 aa) Die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu ei­ner Ein­schrän­kung des Grund­rechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechts­schutz des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ge­gen Ent­schei­dun­gen der Bun­des­netz­agen­tur über sei­ne Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trä­ge we­sent­lich er­schwert.

24 Ge­mäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht dem­je­ni­gen, der durch die öf­fent­li­che Ge­walt in sei­nen Rech­ten ver­letzt wird, der Rechts­weg of­fen. Die­se Vor­schrift ge­währ­leis­tet ne­ben dem Zu­gang zu den Ge­rich­ten auch ei­ne tat­säch­li­che wirk­sa­me - ef­fek­ti­ve - ge­richt­li­che Kon­trol­le (BVerfG, Be­schlüs­se vom 8. Ju­li 1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerf­GE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerf­GE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Ef­fek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes ge­hört es, dass das Ge­richt das Rechts­schutz­be­geh­ren in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht prü­fen kann und ge­nü­gend Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se be­sitzt, um dro­hen­de Rechts­ver­let­zun­gen ab­zu­wen­den oder er­folg­te Rechts­ver­let­zun­gen zu be­he­ben (BVerfG, Be­schlüs­se vom 8. Ju­li 1982 a.a.O. und vom 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerf­GE 101, 106 <123>). Der Rechts­weg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Ein­zel­nen ge­währ­leis­tet, be­darf der ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung. Hier­bei ver­fügt der Ge­setz­ge­ber zwar über ei­nen be­trächt­li­chen Ge­stal­tungs­spiel­raum, darf je­doch die Not­wen­dig­keit ei­ner um­fas­sen­den Nach­prü­fung des Ver­wal­tungs­han­delns in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht und ei­ne dem Rechts­schutz­be­geh­ren an­ge­mes­se­ne Ent­schei­dungs­art und -wir­kung nicht ver­feh­len (BVerfG, Be­schluss vom 27. Ok­to­ber 1999 a.a.O. S. 123 f.).

25 Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie be­reits aus­ge­führt - den pro­zes­sua­len An­spruch auf Ver­pflich­tung zum Er­lass des be­gehr­ten Ver­wal­tungs­akts und da­mit die Be­fug­nis der Ge­rich­te ein­schränkt, die Bun­des­netz­agen­tur rück­wir­kend zur Ge­neh­mi­gung hö­he­rer als der ur­sprüng­lich ge­neh­mig­ten Ent­gel­te zu ver­pflich­ten, han­delt es sich in der Sa­che um ei­ne Re­ge­lung, die in ih­rem An­wen­dungs­be­reich - zu­min­dest auch - den Rechts­weg aus­ge­stal­tet. Ab­wei­chend von den nach all­ge­mei­nem Ver­wal­tungs­pro­zess­recht (§ 113 Abs. 5 Vw­GO) gel­ten­den Re­ge­lun­gen zum Um­fang des Ver­pflich­tungs­aus­spruchs darf das Ge­richt bei Nicht­vor­lie­gen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen die Bun­des­netz­agen­tur selbst dann nicht zur Er­tei­lung der be­gehr­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ver­pflich­ten, wenn de­ren Ab­leh­nung rechts­wid­rig ist, das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men hier­durch in sei­nen Rech­ten ver­letzt wird und die Sa­che spruch­reif ist. So­weit der Ge­neh­mi­gungs­zeit­raum in der Ver­gan­gen­heit liegt, macht § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Er­lan­gung von Rechts­schutz durch ein statt­ge­ben­des Ver­pflich­tungs­ur­teil da­von ab­hän­gig, dass das Ge­richt zu­vor im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO vor­läu­fig die Zah­lung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts an­ge­ord­net hat. Fehlt ei­ne sol­che einst­wei­li­ge ge­richt­li­che Zah­lungs­an­ord­nung, muss die Ver­pflich­tungs­kla­ge al­lein schon aus die­sem Grund ab­ge­wie­sen wer­den, selbst wenn das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men durch die voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Ab­leh­nung sei­nes Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trags in sei­nem sub­jek­ti­ven Recht auf Ge­neh­mi­gungs­er­tei­lung ver­letzt wor­den ist.

26 Die durch die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Er­geb­nis be­wirk­te Vor­ver­la­ge­rung des Rechts­schut­zes in das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen An­ord­nung be­ein­träch­tigt die ef­fek­ti­ve ge­richt­li­che Kon­trol­le der Recht­mä­ßig­keit des Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­be­scheids. Das Rechts­schutz­de­fi­zit folgt in­so­weit zwar nicht zwin­gend be­reits aus der all­ge­mein üb­li­chen und an­er­kann­ten Pra­xis der Ge­rich­te, sich in Eil­ver­fah­ren an den Er­folgs­aus­sich­ten im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu ori­en­tie­ren und dann die Sach- und Rechts­la­ge im Rah­men der Prü­fung des An­ord­nungs­an­spruchs le­dig­lich sum­ma­risch zu prü­fen; denn in sol­chen Fäl­len, in de­nen das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren voll­stän­dig die Be­deu­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über­nimmt so­wie ei­ne end­gül­ti­ge Ver­let­zung der Rech­te ei­nes Be­tei­lig­ten droht und in­so­weit auch Grund­rechts­po­si­tio­nen von Ge­wicht in Re­de ste­hen, kann ei­ne um­fas­sen­de­re recht­li­che Prü­fung des im Haupt­sa­che­ver­fah­ren in Re­de ste­hen­den ma­te­ri­el­len An­spruchs be­reits im Eil­ver­fah­ren von Ver­fas­sungs we­gen ge­bo­ten sein (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233/81 und 341/81 - BVerf­GE 69, 315 <363 f.>; Kam­mer­be­schluss vom 28. Sep­tem­ber 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

27 Ei­ne der­ar­ti­ge Stei­ge­rung der ge­richt­li­chen Prü­fungs­in­ten­si­tät im Eil­ver­fah­ren zur Ver­mei­dung ei­nes mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG un­ver­ein­ba­ren Rechts­schutz­de­fi­zits ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts (UA S. 14) grund­sätz­lich auch im An­wen­dungs­be­reich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denk­bar (vgl. Ma­sing/Grie­bel, in: Wilms/Ma­sing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 59; Gram­lich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht ent­ge­gen. Da­nach kann das Ge­richt im Ver­fah­ren nach § 123 Vw­GO die vor­läu­fi­ge Zah­lung ei­nes be­an­trag­ten hö­he­ren Ent­gelts an­ord­nen, wenn über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der An­spruch auf die Ge­neh­mi­gung des hö­he­ren Ent­gelts be­steht. Mit der For­de­rung ei­ner „über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit“ ver­weist die Vor­schrift auf das ge­gen­über ei­nem Voll­be­weis ver­min­der­te Be­weis­maß bei der blo­ßen Glaub­haft­ma­chung von Tat­sa­chen (vgl. et­wa BGH, Be­schlüs­se vom 9. Fe­bru­ar 1998 - II ZB 15/97 - NJW 1998, 1870 und vom 21. Ok­to­ber 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011, 136 <137>). Die­ser ge­rin­ge­re Grad der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung bei der Er­mitt­lung des Sach­ver­halts im Eil­ver­fah­ren, der der Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung dient und sich be­reits aus dem all­ge­mei­nen Pro­zess­recht (§ 123 Abs. 3 Vw­GO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) er­gibt, wird je­doch durch die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG fol­gen­de Pflicht des Ge­richts über­la­gert, die Sach- und Rechts­la­ge nicht nur sum­ma­risch, son­dern ab­schlie­ßend zu prü­fen, wenn oh­ne die Ge­wäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes schwe­re und un­zu­mut­ba­re, an­ders nicht ab­wend­ba­re Be­ein­träch­ti­gun­gen ent­ste­hen kön­nen, die durch das Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr zu be­sei­ti­gen wä­ren (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Die­se Vor­aus­set­zun­gen dürf­ten im An­wen­dungs­be­reich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG re­gel­mä­ßig vor­lie­gen; denn oh­ne die vor­he­ri­ge An­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO wä­re ei­ne um­fas­sen­de Prü­fung des Ge­neh­mi­gungs­be­schei­des der Bun­des­netz­agen­tur in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht nach Ab­lauf des Ge­neh­mi­gungs­zeit­raums nur noch im Rah­men ei­ner Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge mög­lich, mit der das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men zwar die Rechts­wid­rig­keit des Be­scheids fest­stel­len las­sen, je­doch nicht die Be­sei­ti­gung der dar­in lie­gen­den Rechts­ver­let­zung er­rei­chen könn­te.

28 Der ef­fek­ti­ve Rechts­schutz des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ge­gen teil­wei­se ab­leh­nen­de Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­be­schei­de der Bun­des­netz­agen­tur ist durch das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen An­ord­nung al­ler­dings aus an­de­ren Grün­den im Er­geb­nis nicht ge­währ­leis­tet. Zum ei­nen mo­di­fi­ziert die Vor­ga­be des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG die all­ge­mein im An­ord­nungs­ver­fah­ren nach § 123 Vw­GO gel­ten­den Grund­sät­ze in der Wei­se, dass ei­ne auf die vor­läu­fi­ge Zah­lung ei­nes be­an­trag­ten hö­he­ren Ent­gelts ge­rich­te­te An­ord­nung nicht auch als Er­geb­nis ei­ner Fol­gen­ab­wä­gung er­ge­hen kann, falls sich die Sach- und Rechts­la­ge im Eil­ver­fah­ren nicht klä­ren lässt. Ge­lingt dem an­trag­stel­len­den Un­ter­neh­men die Glaub­haft­ma­chung nicht, so be­steht kein An­ord­nungs­an­spruch und ist der An­trag ab­zu­leh­nen, auch wenn die Fra­ge, ob der ma­te­ri­el­le An­spruch auf das hö­he­re Ent­gelt be­steht oder nicht, „of­fen“ ist (vgl. Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, in: Ge­p­pert/Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124). Dies wird den be­son­de­ren An­for­de­run­gen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht ge­recht, wenn oh­ne die Ge­wäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes schwe­re und un­zu­mut­ba­re, an­ders nicht ab­wend­ba­re Be­ein­träch­ti­gun­gen ent­ste­hen, die durch das Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr zu be­sei­ti­gen wä­ren. Ist dem Ge­richt ei­ne voll­stän­di­ge Auf­klä­rung der Sach- und Rechts­la­ge im Eil­ver­fah­ren nicht mög­lich, ver­langt die Ge­währ­leis­tung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes in sol­chen Fäl­len, an­hand ei­ner Fol­gen­ab­wä­gung zu ent­schei­den, wo­bei ins­be­son­de­re grund­recht­li­che Be­lan­ge um­fas­send in die Ab­wä­gung ein­zu­stel­len sind (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 12. Mai 2005 a.a.O. S. 928). Dass die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ent­schei­dung der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de grund­recht­li­che Be­lan­ge des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens in er­heb­li­chem Ma­ße be­rührt, steht au­ßer Fra­ge. Die Pflicht zur Ge­neh­mi­gung von Ent­gel­ten und das da­mit ein­her­ge­hen­de Ver­bot, un­ge­neh­mig­te Ent­gel­te zu ver­lan­gen, greift in den Schutz­be­reich der Be­rufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grund­recht auf freie Be­rufs­aus­übung schlie­ßt die Frei­heit ein, das Ent­gelt für be­ruf­li­che Leis­tun­gen mit dem In­ter­es­sen­ten aus­zu­han­deln (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 8. De­zem­ber 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVer­wG, Ur­tei­le vom 21. Ja­nu­ar 2004 - BVer­wG 6 C 1.03 - BVer­w­GE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVer­wG 6 C 3.11 - BVer­w­GE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. Sep­tem­ber 2013 - BVer­wG 6 C 13.12 - ju­ris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG im Rah­men des An­ord­nungs­ver­fah­rens aus­ge­schlos­se­ne Fol­gen­ab­wä­gung könn­te dem an­trag­stel­len­den Un­ter­neh­men zu­min­dest in sol­chen Fäl­len, in de­nen sei­ner grund­rechts­ge­schütz­ten Po­si­ti­on kei­ne ver­gleich­bar ge­wich­ti­gen Be­lan­ge der Wett­be­wer­ber ge­gen­über­ste­hen, die Chan­ce er­hal­ten, sei­nen An­spruch auf kos­ten­de­cken­de Ent­gel­te ge­richt­lich durch­zu­set­zen.

29 Die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ver­la­gert im Er­geb­nis den Rechts­schutz end­gül­tig auf das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen An­ord­nung und be­ein­träch­tigt vor al­lem des­halb das Grund­recht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO im­mer dann nicht zum Er­folg füh­ren kann, wenn die Sa­che we­gen ei­nes Be­ur­tei­lungs­spiel­raums der Bun­des­netz­agen­tur nicht spruch­reif ist (vgl. Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, a.a.O. § 35 Rn. 127). Ein sol­cher Be­ur­tei­lungs­spiel­raum kommt der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de nach der Recht­spre­chung des Se­nats im Rah­men der Be­stim­mung der für die te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­che Ent­gelt­ge­neh­mi­gung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch an­wend­ba­ren Fas­sung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Re­gel ma­ß­geb­li­chen Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung je­den­falls bei der Aus­wahl der Me­tho­de für die Be­rech­nung des An­la­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Er­mitt­lung von Zin­sen und Ab­schrei­bun­gen zu (vgl. Ur­teil vom 25. Sep­tem­ber 2013 a.a.O. Rn. 18 ff.). In die­sen Fäl­len kann das Ge­richt die für die vor­läu­fi­ge Zah­lungs­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG er­for­der­li­che über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit, dass der An­spruch auf die Ge­neh­mi­gung des hö­he­ren Ent­gelts be­steht, re­gel­mä­ßig schon des­halb nicht fest­stel­len, weil es ei­nem der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de zu­ste­hen­den Letzt­ent­schei­dungs­recht nicht vor­grei­fen darf und des­halb in der Haupt­sa­che le­dig­lich ein Be­schei­dungs­ur­teil in Be­tracht kommt.

30 Das hier­aus fol­gen­de Rechts­schutz­de­fi­zit lässt sich nicht im We­ge ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung be­he­ben. Da sich der der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Be­stim­mung der Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung par­ti­ell ein­ge­räum­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum aus den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zur Preis­kon­trol­le er­gibt, ist die recht­li­che An­nah­me ei­ner Re­du­zie­rung auf Null im An­ord­nungs­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO aus­ge­schlos­sen. In Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/19/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 7. März 2002 über den Zu­gang zu elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zen und zu­ge­hö­ri­gen Ein­rich­tun­gen so­wie de­ren Zu­sam­men­schal­tung (ABl EG Nr. L 108 S. 7, Zu­gangs­richt­li­nie) ist der Ent­gelt­maß­stab der „kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se“ nie­der­ge­legt. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ro­päi­schen Uni­on zum Merk­mal der Kos­ten­ori­en­tie­rung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (Eu­GH, Ur­teil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06, Ar­cor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 145, 149), die auf die Aus­le­gung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zu­gangs­richt­li­nie ent­hal­te­nen Be­griffs der „kos­ten­ori­en­tier­ten Prei­se“ über­tra­gen wer­den kann (vgl. Ur­teil vom 25. Sep­tem­ber 2013 a.a.O. Rn. 21 ff.), liegt die Aus­wahl der Me­tho­de zur Be­rech­nung des An­la­ge­ver­mö­gens als Grund­la­ge für die Er­mitt­lung von Zin­sen und Ab­schrei­bun­gen im „Er­mes­sen“ der na­tio­na­len Re­gu­lie­rungs­be­hör­den (Eu­GH, Ur­teil vom 24. April 2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hier­zu fer­ner Ur­teil des Se­nats vom 23. No­vem­ber 2011 - BVer­wG 6 C 11.10 - Buch­holz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 19, 22). So­weit der Ge­richts­hof von Er­mes­sen spricht, han­delt es sich nach deut­scher Rechts­ter­mi­no­lo­gie um ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (Ur­tei­le vom 23. No­vem­ber 2011 a.a.O. Rn. 37 und vom 25. Sep­tem­ber 2013 a.a.O. Rn. 30), den das na­tio­na­le Recht nicht ein­schrän­ken kann.

31 bb) Die durch die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG be­wirk­te Ein­schrän­kung des Grund­rechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men ist in ih­rer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung nicht durch hin­rei­chend ge­wich­ti­ge Sach­grün­de ge­recht­fer­tigt und des­halb un­ver­hält­nis­mä­ßig.

32 (1) Ob­wohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vor­be­halt­los for­mu­liert ist, sind ge­setz­li­che Ein­schrän­kun­gen die­ses Grund­rechts nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, so­weit bei der Aus­ge­stal­tung der Rechts­schutz­ga­ran­tie Be­lan­ge, die dem Ge­bot um­fas­sen­den Rechts­schut­zes ent­ge­gen­ste­hen, Be­ach­tung ver­lan­gen. Der­ar­ti­ge Ein­schrän­kun­gen un­ter­lie­gen aber den An­for­de­run­gen, die sich aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit er­ge­ben. Sie müs­sen mit den Prin­zi­pi­en ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ord­nung ver­ein­bar sein und dür­fen den Rechts­schutz nicht in un­zu­mut­ba­rer, durch Sach­grün­de nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se er­schwe­ren (BVerfG, Be­schluss vom 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerf­GE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass im Zu­ge der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ei­ne Kon­flikt­la­ge in ei­nem mehr­po­li­gen Rechts­ver­hält­nis zu be­wäl­ti­gen ist (BVerfG, Be­schluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerf­GE 115, 205 <232 f.>). An die­sem Rechts­ver­hält­nis sind ne­ben der Ge­neh­mi­gungs­be­hör­de und dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men, in des­sen Be­rufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht ein­greift, auch die Wett­be­wer­ber als po­ten­zi­ell zur Ent­gelt­zah­lung Ver­pflich­te­te be­tei­ligt, die in­so­weit eben­falls in ih­rer Be­rufs­aus­übungs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG be­trof­fen sind. Der Ge­setz­ge­ber ist auch bei der Aus­ge­stal­tung des Rechts­schut­zes da­zu be­ru­fen, die mit­ein­an­der kol­li­die­ren­den und ver­floch­te­nen In­ter­es­sen in ei­nen Aus­gleich zu brin­gen, der al­len in ver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se ge­recht wird. Da­bei kommt ihm ein Ein­schät­zungs- und Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, der sich auf die Be­ur­tei­lung der Vor- und Nach­tei­le für die je­weils be­trof­fe­nen Gü­ter so­wie auf die Gü­ter­ab­wä­gung mit Blick auf die Fol­gen für die ver­schie­de­nen recht­lich ge­schütz­ten In­ter­es­sen be­zieht (BVerfG, Be­schlüs­se vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Ju­ni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerf­GE 116, 135 <155>).

33 Ob be­son­de­re Ma­ß­ga­ben aus dem all­ge­mei­nen Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruch für den Ge­setz­ge­ber fol­gen, wenn er den Rechts­schutz in ei­ner Si­tua­ti­on aus­ge­stal­tet, durch die un­ter­schied­li­che In­ter­es­sen be­trof­fen sind, lässt sich nur mit Rück­sicht auf die Ei­gen­art ge­ra­de der kon­kret be­trof­fe­nen In­ter­es­sen­la­ge be­ur­tei­len. Der Ge­setz­ge­ber hat ins­be­son­de­re grund­recht­li­che Schutz­aus­sa­gen zu­guns­ten des Recht­su­chen­den, aber auch zu­guns­ten Drit­ter, de­ren Be­lan­ge durch den be­gehr­ten Rechts­schutz be­rührt wer­den, zu be­ach­ten und hier­bei be­reichs­spe­zi­fi­schen Be­son­der­hei­ten Rech­nung zu tra­gen (BVerfG, Be­schluss vom 13. Ju­ni 2006 a.a.O.). Die Ein­schät­zung der für die Kon­flikt­la­ge ma­ß­geb­li­chen öko­no­mi­schen und so­zia­len Rah­men­be­din­gun­gen liegt da­bei eben­so in sei­ner po­li­ti­schen Ver­ant­wor­tung wie die Vor­aus­schau auf die künf­ti­ge Ent­wick­lung und die Wir­kun­gen sei­ner Re­ge­lung (BVerfG, Be­schluss vom 23. Ok­to­ber 2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70). Ei­ne Grund­rechts­ver­let­zung kann nur fest­ge­stellt wer­den, wenn ei­ne be­trof­fe­ne Grund­rechts­po­si­ti­on ge­gen­läu­fi­gen In­ter­es­sen in ei­ner Wei­se un­ter­ge­ord­net wird, dass in An­be­tracht der Be­deu­tung und Trag­wei­te des be­trof­fe­nen Grund­rechts von ei­nem an­ge­mes­se­nen Aus­gleich nicht mehr ge­spro­chen wer­den kann (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 23. Ok­to­ber 2013 a.a.O.).

34 (2) Die­sen ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­ben ge­nügt die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

35 (a) Mit der Be­schrän­kung der Rück­wir­kung von Ge­neh­mi­gun­gen hö­he­rer Ent­gel­te, die auf­grund ei­nes Ver­pflich­tungs­ur­teils er­ge­hen, ver­folgt der Ge­setz­ge­ber ei­nen le­gi­ti­men Zweck. Die Wett­be­wer­ber des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens, die mit die­sem Zu­gangs­ver­trä­ge ge­schlos­sen und auf der Ba­sis ge­neh­mig­ter Ent­gel­te Leis­tun­gen be­zo­gen ha­ben, sol­len vor ho­hen Nach­zah­lun­gen und dem Er­for­der­nis ent­spre­chen­der Rück­stel­lun­gen ge­schützt wer­den. In der Be­grün­dung des Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung (BT­Drucks 15/2316 S. 69 f.) wird zur Er­läu­te­rung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich die Wett­be­wer­ber bei ei­ner un­ein­ge­schränk­ten Rück­wir­kung dem Ri­si­ko aus­ge­setzt sä­hen, Nach­zah­lun­gen für meh­re­re Jah­re, die re­gel­mä­ßig bis zum rechts­kräf­ti­gen Ab­schluss ent­spre­chen­der Ge­richts­ver­fah­ren ver­gin­gen, leis­ten zu müs­sen. Für die­sen Fall wä­ren Rück­stel­lun­gen er­for­der­lich in Hö­he der Dif­fe­renz zwi­schen den be­an­trag­ten und den ge­neh­mig­ten Ent­gel­ten, die sich auf­grund der Viel­zahl der Ver­trags­be­zie­hun­gen und des Um­fangs der be­zo­ge­nen Leis­tun­gen zu ganz er­heb­li­chen Be­trä­gen sum­mie­ren könn­ten. Fer­ner hät­ten die Wett­be­wer­ber - recht­lich oder tat­säch­lich - kei­ne Mög­lich­keit, ge­gen­über ih­ren End­kun­den Nach­zah­lun­gen durch­zu­set­zen, so dass die Wett­be­wer­ber in ei­ne exis­tenz­be­dro­hen­de Si­tua­ti­on ge­lan­gen könn­ten. Wie die Ent­gelt­re­gu­lie­rung ins­ge­samt (vgl. Ur­tei­le vom 21. Ja­nu­ar 2004 - BVer­wG 6 C 1.03 - BVer­w­GE 120, 54 <62> und vom 25. Fe­bru­ar 2009 - BVer­wG 6 C 25.08 - Buch­holz 442.066 § 37 TKG Nr. 2 Rn. 19) dient da­mit auch die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem öf­fent­li­chen In­ter­es­se an der För­de­rung chan­cen­glei­chen und funk­ti­ons­fä­hi­gen Wett­be­werbs.

36 (b) Die Be­schrän­kung der ge­richt­li­chen Durch­setz­bar­keit des An­spruchs auf rück­wir­ken­de Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts ist zur För­de­rung die­ses le­gi­ti­men Zwecks ge­eig­net. Bei un­ein­ge­schränk­ter Rück­wir­kung ei­ner von dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men mit der Ver­pflich­tungs­kla­ge er­strit­te­nen Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts wä­ren die ent­gelt­pflich­ti­gen Wett­be­wer­ber dem in der Be­grün­dung des Ge­setz­ent­wurfs be­schrie­be­nen Nach­zah­lungs­ri­si­ko aus­ge­setzt. Im Hin­blick auf die­ses Ri­si­ko not­wen­di­ge Rück­stel­lun­gen wür­den die Wett­be­wer­ber auch dann fi­nan­zi­ell be­las­ten, wenn sich die von der Bun­des­netz­agen­tur er­teil­te Ge­neh­mi­gung im Kla­ge­ver­fah­ren letzt­lich als recht­mä­ßig er­wei­sen soll­te (vgl. Ma­sing/Grie­bel, in: Wilms/Ma­sing/Jochum, TKG, Stand März 2007, § 35 Rn. 61; Gro­ebel, in: Sä­cker <Hrsg.>, TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 81). Die Be­rück­sich­ti­gung der Rück­stel­lungs­kos­ten im Rah­men der Preis­kal­ku­la­ti­on wür­de sich zu­dem zu Las­ten der Wett­be­werbs­fä­hig­keit der An­ge­bo­te der Wett­be­wer­ber aus­wir­ken. Die Un­ge­wiss­heit über das zu zah­len­de Ent­gelt wür­de den vom Ge­setz be­zweck­ten Markt­zu­tritt von Wett­be­wer­bern spür­bar be­hin­dern (vgl. Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 2004 a.a.O. S. 65). Die­sen Nach­tei­len für das Re­gu­lie­rungs­ziel der Wett­be­werbs­för­de­rung wirkt § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ent­ge­gen, in­dem die Re­ge­lung die rück­wir­ken­de Durch­setz­bar­keit hö­he­rer Ent­gel­te von der er­folg­rei­chen Durch­füh­rung des Eil­ver­fah­rens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 Vw­GO ab­hän­gig macht. Auf­grund die­ser Ver­knüp­fung er­lan­gen die Wett­be­wer­ber be­reits vor dem rechts­kräf­ti­gen Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens ein ho­hes Maß an Pla­nungs­si­cher­heit, da sie sich nur in dem Fall ei­ner vor­läu­fi­gen Zah­lungs­an­ord­nung auf die Mög­lich­keit hö­he­rer Ent­gel­te ein­stel­len müs­sen.

37 (c) Die Be­schrän­kung der Rück­wir­kung sol­cher Ge­neh­mi­gun­gen hö­he­rer Ent­gel­te, die auf­grund ei­nes Ver­pflich­tungs­ur­teils er­ge­hen, ist auch er­for­der­lich. Ein gleich ge­eig­ne­tes mil­de­res Mit­tel zur Er­rei­chung der vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zie­le ist nicht er­sicht­lich.

38 Sä­he das Ge­setz ab­wei­chend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG ei­ne voll­stän­di­ge tat­säch­li­che und recht­li­che Über­prü­fung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung im An­ord­nungs­ver­fah­ren vor, könn­te dies zwar die Be­ein­träch­ti­gung des Grund­rechts des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz in den Fäl­len ab­schwä­chen, in de­nen die Bun­des­netz­agen­tur nicht über ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ver­fügt. Da die Kon­trol­le von Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ent­schei­dung­en re­gel­mä­ßig schwie­ri­ge tat­säch­li­che und recht­li­che Fra­gen auf­wirft, hät­te dies je­doch zwangs­läu­fig ei­ne er­heb­li­che Ver­län­ge­rung des vor­läu­fi­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens zur Fol­ge und lie­fe des­halb dem ge­setz­ge­be­ri­schen An­lie­gen, im In­ter­es­se ei­nes funk­tio­nie­ren­den Wett­be­werbs schnell Rechts­klar­heit über die zu leis­ten­den Ent­gel­te zu schaf­fen, zu­wi­der (vgl. auch Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, in: Ge­p­pert/Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126; May­en/Lü­nen­bür­ger, in: Scheur­le/May­en, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 109).

39 Auch ei­ne Be­fug­nis des Ge­richts, die einst­wei­li­ge Zah­lungs­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grund­la­ge ei­ner Fol­gen­ab­wä­gung zu er­las­sen, wenn ei­ne voll­stän­di­ge Auf­klä­rung der Sach- und Rechts­la­ge im Eil­ver­fah­ren nicht mög­lich oder die Sa­che we­gen ei­nes Be­ur­tei­lungs­spiel­raums der Re­gu­lie­rungs­be­hör­de nicht spruch­reif ist, wä­re kein gleich ge­eig­ne­tes Mit­tel zur Er­rei­chung der vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zie­le. We­gen der er­wähn­ten Kom­ple­xi­tät der Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ent­schei­dung­en, des in zen­tra­len Punk­ten uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums und der - im Rah­men ei­ner Fol­gen­ab­wä­gung zu be­rück­sich­ti­gen­den - ge­wich­ti­gen grund­rechts­ge­schütz­ten Po­si­ti­on des ent­gelt­be­rech­tig­ten Un­ter­neh­mens wür­de dies in ei­ner Viel­zahl von Fäl­len im Er­geb­nis da­zu füh­ren, dass ei­ne einst­wei­li­ge Zah­lungs­an­ord­nung er­ge­hen müss­te. Dies wür­de das Ziel des Ge­setz­ge­bers, die Wett­be­wer­ber des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens vor ho­hen Nach­zah­lun­gen und dem Er­for­der­nis ent­spre­chen­der Rück­stel­lun­gen zu schüt­zen, kon­ter­ka­rie­ren.

40 Die im Schrift­tum er­wo­ge­ne Mög­lich­keit, dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men für den Fall der Er­folg­lo­sig­keit sei­ner Kla­ge die Ver­pflich­tung auf­zu­er­le­gen, den Wett­be­wer­bern durch das Rechts­schutz­ver­fah­ren er­for­der­lich ge­wor­de­ne Rück­stel­lungs­kos­ten zu er­set­zen (Ma­sing/Grie­bel, a.a.O. § 35 Rn. 61), stellt eben­falls kei­ne gleich ge­eig­ne­te Al­ter­na­ti­ve zum Aus­schluss der Rück­wir­kung der ge­richt­lich er­strit­te­nen Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts dar; denn im Un­ter­schied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ge­trof­fe­nen Re­ge­lung wä­ren die Wett­be­wer­ber nicht von der Not­wen­dig­keit be­freit, bis zur Rechts­kraft ei­nes ge­richt­li­chen Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu­nächst Rück­stel­lun­gen zu bil­den. Be­reits die­se ge­ge­be­nen­falls nur vor­läu­fi­ge Be­las­tung be­schränkt sie in ih­rer Wett­be­werbs­fä­hig­keit und kann - pro­por­tio­nal zur Ver­fah­rens­dau­er - zu den exis­tenz­be­dro­hen­den Ge­fah­ren füh­ren, de­nen der Ge­setz­ge­ber ge­ra­de ent­ge­gen­wir­ken will (vgl. Gro­ebel, a.a.O. § 35 Rn. 81).

41 Die An­nah­me, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ge­re­gel­te Rück­wir­kungs­be­schrän­kung zur Er­rei­chung der vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zie­le er­for­der­lich ist, steht nicht in Wi­der­spruch zur Recht­spre­chung des Se­nats. So­weit der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 2004 (a.a.O. S. 69) aus­ge­führt hat, dass sich ei­ne aus­schlie­ß­lich in die Zu­kunft ge­rich­te­te Ent­gelt­ge­neh­mi­gung zur Zwecker­rei­chung als nicht er­for­der­lich und da­mit als un­ver­hält­nis­mä­ßig er­wie­se, be­zog sich dies auf die Rechts­la­ge nach dem TKG 1996 und die - vom Se­nat be­jah­te - Fra­ge, ob die auf der Grund­la­ge des § 39 Alt. 1 TKG 1996 er­teil­te Ge­neh­mi­gung der Ent­gel­te für die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­wäh­rung ei­nes be­son­de­ren Netz­zu­gangs auf den Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ver­tra­ges zu­rück­wirkt, in dem die­se Ent­gel­te ver­ein­bart wor­den wa­ren. Die­se Er­wä­gun­gen las­sen sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin nicht auf die Be­ur­tei­lung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG über­tra­gen. Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Ge­setz­ge­ber die zum al­ten Recht er­gan­ge­ne Recht­spre­chung, nach der die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses zu­rück­wirkt, ei­ner­seits be­stä­tigt, an­de­rer­seits aber auch be­grenzt. Mit der neu ein­ge­führ­ten Ver­knüp­fung zwi­schen ei­ner vor­läu­fi­gen Zah­lungs­an­ord­nung des Ge­richts, die nicht von der Dar­le­gung ei­nes An­ord­nungs­grun­des ab­hängt, und ei­ner mög­li­chen Rück­wir­kung der im Haupt­sa­che­ver­fah­ren er­strit­te­nen (hö­he­ren) Ent­gelt­ge­neh­mi­gung be­zweckt das Ge­setz ei­ne zwi­schen dem Ent­gelt­gläu­bi­ger und sei­nen Wett­be­wer­bern aus­ge­wo­ge­ne Ver­tei­lung des Ri­si­kos un­rich­ti­ger, spä­ter kor­ri­gier­ter Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen (vgl. Ur­teil vom 25. März 2009 - BVer­wG 6 C 3.08 - Buch­holz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 30). Ob es der Ge­setz­ge­ber zum Schutz der Wett­be­wer­ber vor er­heb­li­chen Nach­zah­lun­gen für er­for­der­lich hal­ten durf­te, die Rück­wir­kung sol­cher Ge­neh­mi­gun­gen hö­he­rer Ent­gel­te zu be­schrän­ken, die auf­grund ei­nes Ver­pflich­tungs­ur­teils er­ge­hen, hat­te der Se­nat in dem Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 2004 (a.a.O.) nicht zu prü­fen.

42 (d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG be­wirk­te Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ge­gen Ent­schei­dun­gen der Bun­des­netz­agen­tur über sei­ne Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trä­ge steht je­doch nicht in ei­nem an­ge­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den mit der Re­ge­lung ver­folg­ten Zie­len (so auch May­en/Lü­nen­bur­ger, a.a.O. § 35 Rn. 110; Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, a.a.O. § 35 Rn. 119 ff.; in der Ten­denz fer­ner Höff­ler, in: Arndt/Fet­zer/Sche­rer, TKG, 2008, § 35 Rn. 47 und Ma­sing/Grie­bel, a.a.O. § 35 Rn. 58, die je­doch die Mög­lich­keit ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung be­ja­hen; eben­so Gram­lich, in: Heun, Hand­buch Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92; ders., N&R 2013, 102 <106>; an­de­rer Auf­fas­sung: Gro­ebel, a.a.O. § 35 Rn. 81 ff.; Sche­rer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schus­ter/Ruh­le, in: Pie­pen­b­rock/At­ten­dorn, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

43 Der durch die Re­ge­lung be­wirk­te Ein­griff in die Rechts­schutz­ga­ran­tie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) hat ho­hes Ge­wicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG er­rich­tet bei Ver­pflich­tungs­kla­gen, mit de­nen ein ent­gelt­re­gu­lier­tes Un­ter­neh­men die Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te er­strebt, in zahl­rei­chen Fäl­len ei­ne prak­tisch un­über­wind­ba­re Hür­de für die ge­richt­li­che Prü­fung des Rechts­schutz­be­geh­rens in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht und nimmt dem Ge­richt die zur Ab­wen­dung bzw. Be­he­bung von Rechts­ver­let­zun­gen er­for­der­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se. Denn die ge­richt­li­che Durch­setz­bar­keit des Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­spruchs des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ist - wie aus­ge­führt - nach Ab­lauf des je­wei­li­gen Ge­neh­mi­gungs­zeit­raums vom Aus­gang des einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens ab­hän­gig. Die­ses ist auf­grund sei­nes sum­ma­ri­schen Cha­rak­ters nur be­schränkt ge­eig­net, ei­ne Klä­rung der Recht­mä­ßig­keit ei­ner (Teil-)Ab­leh­nung ei­nes Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­trags her­bei­zu­füh­ren, und wird viel­fach schon des­halb nicht zum Er­folg füh­ren kön­nen, weil die Re­gu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Be­stim­mung der für die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung ma­ß­geb­li­chen Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier noch ma­ß­geb­li­chen Fas­sung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Be­ur­tei­lungs­spiel­räu­me ver­fügt. Ent­gelt­nach­for­de­run­gen des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens sind da­mit in zahl­rei­chen Fäl­len auch dann nicht ge­richt­lich durch­setz­bar, wenn sich im Haupt­sa­che­ver­fah­ren her­aus­stellt, dass das von der Bun­des­netz­agen­tur ge­neh­mig­te Ent­gelt den ge­setz­lich ge­re­gel­ten Maß­stab der Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung un­ter­schrei­tet. Im Er­geb­nis muss selbst ein ef­fi­zi­ent wirt­schaf­ten­des Un­ter­neh­men Leis­tun­gen, die es auf­grund der ihm auf­er­leg­ten Zu­gangs­ver­pflich­tung nicht ver­wei­gern darf, zu nicht kos­ten­de­cken­den Prei­sen er­brin­gen, so­weit der Ge­neh­mi­gungs­zeit­raum bis zum rechts­kräf­ti­gen Ab­schluss ei­nes ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens be­reits ab­ge­lau­fen ist, was bei der in der Pra­xis der Bun­des­netz­agen­tur üb­li­chen Be­fris­tung auf ein bis zwei Jah­re re­gel­mä­ßig der Fall sein wird. Auf der an­de­ren Sei­te sieht sich das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men je­doch im­mer dann ei­nem Rück­zah­lungs­an­spruch aus­ge­setzt, wenn das Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu nied­ri­ge­ren als den zu­nächst ver­ein­nahm­ten Ent­gel­ten führt. Hier­zu kann es nicht nur in den Fäl­len kom­men, in de­nen ei­ne Ver­pflich­tungs­kla­ge des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens nach vor­he­ri­ger Zah­lungs­an­ord­nung ge­mäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letzt­lich doch er­folg­los bleibt, son­dern auch dann, wenn ein von der Bun­des­netz­agen­tur ge­neh­mig­tes Ent­gelt auf ei­ne er­folg­rei­che An­fech­tungs­kla­ge ei­nes Wett­be­wer­bers ab­ge­senkt wird. In der prak­ti­schen Aus­wir­kung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG da­mit das Kos­ten­ri­si­ko, das sich aus kla­ge­be­ding­ten Ver­zö­ge­run­gen der Fest­stel­lung des recht­mä­ßi­gen Ent­gelts er­gibt, ein­sei­tig und aus­nahms­los dem ent­gelt­be­rech­tig­ten re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men auf.

44 Die­sen er­heb­li­chen Be­las­tun­gen des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens auf­grund der Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ste­hen kei­ne glei­cher­ma­ßen ge­wich­ti­gen Be­lan­ge ge­gen­über. Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Ein­schät­zungs- und Ge­stal­tungs­spiel­raums des Ge­setz­ge­bers bei der Gü­ter­ab­wä­gung ist die durch die Re­ge­lung be­wirk­te Ein­schrän­kung der ge­richt­li­chen Durch­setz­bar­keit des Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­spruchs für das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men un­zu­mut­bar. Das vom Ge­setz­ge­ber mit der Re­ge­lung ver­folg­te Ziel des Schut­zes der Wett­be­wer­ber vor ho­hen Nach­zah­lun­gen und dem Er­for­der­nis ent­spre­chen­der Rück­stel­lun­gen kann im Hin­blick auf die An­for­de­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes ei­ne der­art weit­rei­chen­de Be­ein­träch­ti­gung des Rechts­schut­zes des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens nicht recht­fer­ti­gen. Es fehlt an ei­nem an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen.

45 Zwar ist das Ver­trau­en der Wett­be­wer­ber in den Be­stand der von der Bun­des­netz­agen­tur in dem da­für nach §§ 132 ff. TKG vor­ge­se­he­nen, be­son­ders for­ma­li­sier­ten Ver­fah­ren ge­neh­mig­ten Ent­gel­te grund­sätz­lich schutz­wür­dig (vgl. Ur­teil vom 9. Mai 2012 - BVer­wG 6 C 3.11 - BVer­w­GE 143, 87 Rn. 61). Hin­zu kommt, dass die Wett­be­wer­ber im Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren in der Re­gel nur sehr ein­ge­schränk­te Mög­lich­kei­ten zur Über­prü­fung der von dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men vor­ge­leg­ten Kos­ten­un­ter­la­gen ha­ben, da ih­nen die­se zum Schutz von Be­triebs- und Ge­schäfts­ge­heim­nis­sen nur mit um­fang­rei­chen Schwärzun­gen zu­gäng­lich ge­macht wer­den müs­sen. Auch ist oh­ne wei­te­res da­von aus­zu­ge­hen, dass es den Wett­be­wer­bern durch das Er­for­der­nis, Rück­stel­lun­gen für den Fall ei­ner Nach­zah­lung zu bil­den und die hier­für ent­ste­hen­den Kos­ten bei der Kal­ku­la­ti­on der ei­ge­nen End­kun­den­prei­se zu be­rück­sich­ti­gen, er­schwert wird, wett­be­werbs­fä­hi­ge An­ge­bo­te zu er­stel­len.

46 Auf der an­de­ren Sei­te darf je­doch nicht über­se­hen wer­den, dass den fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen, de­nen die Wett­be­wer­ber durch die Ent­gelt­nach­for­de­run­gen des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens aus­ge­setzt sind, zu­nächst der wirt­schaft­li­che Vor­teil ei­ner teil­wei­sen Vor­fi­nan­zie­rung der ge­währ­ten Leis­tun­gen durch das markt­be­herr­schen­de Un­ter­neh­men ge­gen­über­steht (vgl. Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 2004 - BVer­wG 6 C 1.03 - BVer­w­GE 120, 54 <66>). Da die Bun­des­netz­agen­tur nicht nur die ge­neh­mig­ten Ent­gel­te (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch an­wend­ba­ren Fas­sung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), son­dern auch die be­an­trag­ten Ent­gel­te ver­öf­fent­li­chen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), wer­den die Wett­be­wer­ber zu­dem bei der In­an­spruch­nah­me der Leis­tun­gen in der Re­gel Kennt­nis da­von ha­ben, dass die von dem markt­be­herr­schen­den Un­ter­neh­men be­an­trag­ten Ent­gel­te nur teil­wei­se ge­neh­migt wor­den sind, so dass sie bei ih­ren Pla­nun­gen mit der Mög­lich­keit ei­ner Er­hö­hung in Fol­ge ei­nes Kla­ge­ver­fah­rens rech­nen müs­sen (vgl. Ur­teil vom 9. Mai 2012 a.a.O.). Bei dem Er­for­der­nis, Rück­stel­lun­gen für den Fall ei­ner durch das markt­be­herr­schen­de Un­ter­neh­men im Kla­ge­we­ge er­strit­te­nen Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te zu bil­den, han­delt es sich nicht um ei­nen ein­sei­ti­gen Nach­teil der Wett­be­wer­ber; denn auch das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men muss ge­ge­be­nen­falls Rück­stel­lun­gen für den Fall bil­den, dass sei­ne Ver­pflich­tungs­kla­ge nach vor­he­ri­ger Zah­lungs­an­ord­nung ge­mäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG er­folg­los bleibt oder das von der Bun­des­netz­agen­tur ge­neh­mig­te Ent­gelt auf ei­ne er­folg­rei­che An­fech­tungs­kla­ge ei­nes Wett­be­wer­bers ab­ge­senkt wird.

47 Dem öf­fent­li­chen In­ter­es­se an der För­de­rung und Si­che­rung chan­cen­glei­chen und funk­ti­ons­fä­hi­gen Wett­be­werbs wird in ers­ter Li­nie durch die Pflicht des markt­be­herr­schen­den Un­ter­neh­mens Rech­nung ge­tra­gen, die Ent­gel­te für die mit der Zu­gangs­ge­wäh­rung ver­bun­de­nen Leis­tun­gen ge­neh­mi­gen zu las­sen. Ei­ne fak­ti­sche Frei­stel­lung der Wett­be­wer­ber von der Pflicht zur Zah­lung kos­ten­de­cken­der Ent­gel­te durch ei­ne den Rechts­schutz des ent­gelt­be­rech­tig­ten Un­ter­neh­mens pau­schal ver­kür­zen­de Re­ge­lung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG wird den An­for­de­run­gen an ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen hin­ge­gen nicht mehr ge­recht und führt zu ei­nem un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Ein­griff in die Rechts­schutz­ga­ran­tie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

48 In die­sem Zu­sam­men­hang kann of­fen blei­ben, ob und ge­ge­be­nen­falls in­wie­weit der Ge­setz­ge­ber den Rechts­schutz des ent­gelt­re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens oh­ne Ver­stoß ge­gen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz be­gren­zen dürf­te, um dem in der Ge­set­zes­be­grün­dung ge­nann­ten Fall Rech­nung zu tra­gen, dass ent­gelt­ver­pflich­te­te Wett­be­wer­ber auf­grund von Nach­zah­lun­gen, die bei ei­ner Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur rück­wir­ken­den Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te fäl­lig wer­den, „in ei­ne exis­tenz­be­dro­hen­de Si­tua­ti­on ge­lan­gen“ (BT­Drucks 15/2316, S. 70). Be­schrän­kun­gen der ge­richt­li­chen Durch­setz­bar­keit ei­nes dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men zu­ste­hen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­spruchs zur För­de­rung des chan­cen­glei­chen und funk­ti­ons­fä­hi­gen Wett­be­werbs sind je­den­falls dann un­an­ge­mes­sen, wenn nicht nur be­son­ders schutz­be­dürf­ti­ge Un­ter­neh­men, et­wa sol­che, die neu in den Markt ein­tre­ten, be­güns­tigt wer­den, son­dern auch sol­che, die durch die Nach­zah­lungs­pflich­ten bzw. die er­for­der­li­chen Rück­stel­lungs­kos­ten nicht emp­find­li­cher ge­trof­fen wer­den als das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men durch ei­ne ihm auf­er­leg­te Pflicht zur Leis­tungs­er­brin­gung zu nicht kos­ten­de­cken­den Kon­di­tio­nen (vgl. Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, in: Ge­p­pert/Schütz, Beck'scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höff­ler, in: Arndt/Fet­zer/Sche­rer, TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass die Klä­ge­rin auf dem bun­des­wei­ten Markt für den Zu­gang zur Teil­neh­mer­an­schluss­lei­tung über be­trächt­li­che Markt­macht ver­fügt, schlie­ßt nicht aus, dass sich un­ter ih­ren Ab­neh­mern ver­gleich­bar fi­nanz­star­ke Un­ter­neh­men - wie et­wa Vo­da­fone oder Te­lefóni­ca - be­fin­den, die durch die asym­me­tri­sche Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG eben­falls be­güns­tigt wer­den (vgl. Höff­ler, a.a.O.). Mit der Be­fug­nis des Ge­setz­ge­bers zum Er­lass ge­ne­ra­li­sie­ren­der, ty­pi­sie­ren­der und pau­scha­lie­ren­der Re­ge­lun­gen lässt sich die­ser Man­gel an Dif­fe­ren­zie­rung nicht recht­fer­ti­gen. Der Ge­setz­ge­ber darf sich im Rah­men der Ty­pi­sie­rung zwar grund­sätz­lich am Re­gel­fall ori­en­tie­ren und ist nicht ge­hal­ten, al­len Be­son­der­hei­ten je­weils durch Son­der­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die ge­setz­li­chen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen müs­sen al­ler­dings von ei­ner mög­lichst brei­ten, al­le be­trof­fe­nen Grup­pen und Re­ge­lungs­ge­gen­stän­de ein­schlie­ßen­den Be­ob­ach­tung aus­ge­hen (vgl. hier­zu BVerfG, Be­schluss vom 6. Ju­li 2010 - 2 BvL 13/09 - BVerf­GE 126, 268 <278 f.>). Auf wel­che Er­kennt­nis­se sich die der Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG mög­li­cher­wei­se zu­grun­de lie­gen­de An­nah­me des Ge­setz­ge­bers stützt, die Wett­be­wer­ber ei­nes markt­be­herr­schen­den Un­ter­neh­mens sei­en auch beim in­zwi­schen er­reich­ten Stand der Ent­wick­lung der Märk­te im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor zu­min­dest ty­pi­scher­wei­se so fi­nanz­schwach, dass sie vor Nach­zah­lun­gen ge­schützt wer­den müss­ten, die bei ei­ner ge­richt­li­chen Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Ge­neh­mi­gung hö­he­rer Ent­gel­te fäl­lig wür­den, ist nicht er­kenn­bar.

49 Die An­ge­mes­sen­heit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG be­wirk­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs lässt sich ent­ge­gen dem Ver­wal­tungs­ge­richt (eben­so z.B. Gro­ebel, in: Sä­cker <Hrsg.>, TKG-Kom­men­tar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83) auch nicht da­mit be­grün­den, dass die Re­ge­lung den zah­lungs­pflich­ti­gen Wett­be­wer­bern das Ri­si­ko auf­er­legt, im Fal­le ei­ner statt­ge­ben­den Eil­ent­schei­dung auf­grund nur sum­ma­ri­scher Prü­fung vor­läu­fig ein Ent­gelt ent­rich­ten zu müs­sen, das sich nach­träg­lich im Haupt­sa­che­ver­fah­ren als zu hoch er­weist. Die­ses Ri­si­ko fällt ge­mes­sen an den dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men auf­er­leg­ten Be­las­tun­gen nicht er­heb­lich ins Ge­wicht. Wie be­reits aus­ge­führt, kön­nen die Wett­be­wer­ber auf­grund ei­ner statt­ge­ben­den Eil­ent­schei­dung ge­leis­te­te Über­zah­lun­gen nach Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu­rück­for­dern, wäh­rend das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men bei ab­leh­nen­der Eil­ent­schei­dung ei­nen (hö­he­ren) Ent­gelt­an­spruch nicht mehr durch­set­zen kann.

50 Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vor­ge­se­he­ne Frei­stel­lung des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens von der nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen für den Er­folg ei­nes An­trags auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung an sich er­for­der­li­chen Dar­le­gung ei­nes An­ord­nungs­grun­des recht­fer­tigt eben­falls kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Ent­ge­gen der Ein­schät­zung des Ver­wal­tungs­ge­richts ist hier­mit letzt­lich kei­ne Ver­ein­fa­chung der In­an­spruch­nah­me vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes ver­bun­den. Denn der An­ord­nungs­grund, d.h. die Un­zu­mut­bar­keit ei­nes Ab­war­tens der Haupt­sa­che­ent­schei­dung, folgt be­reits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vor­ge­se­he­nen Ver­knüp­fung von Ge­neh­mi­gungs­rück­wir­kung und Aus­gang des Eil­ver­fah­rens (vgl. Ber­ger-Kög­ler/Cor­nils, a.a.O. § 35 Rn. 116; Gram­lich, in: Heun, Hand­buch Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). So­weit ei­ne vor­läu­fi­ge ge­richt­li­che Zah­lungs­an­ord­nung nicht er­geht, kann die Kla­ge in der Haupt­sa­che trotz ma­te­ri­el­len An­spruchs auf Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts kei­nen Er­folg mehr ha­ben. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on, in der bei ei­ner Nicht­ge­wäh­rung von Eil­rechts­schutz ei­ne end­gül­ti­ge Ver­ei­te­lung des ma­te­ri­el­len An­spruchs droht, ist der An­ord­nungs­grund durch die Be­ja­hung des An­ord­nungs­an­spruchs in­di­ziert (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 28. Sep­tem­ber 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG hat dem­nach nur klar­stel­len­de Be­deu­tung, so­weit er die Dar­le­gung ei­nes An­ord­nungs­grun­des für ent­behr­lich er­klärt.

51 b) Die Re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­letzt zu­gleich die Be­rufs­frei­heit des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ge­mäß Art. 12 Abs. 1 GG.

52 Eben­so wie die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht greift auch der Aus­schluss der Rück­wir­kung ei­ner auf ein Ver­pflich­tungs­ur­teil hin er­teil­ten Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts in das von der Be­rufs­aus­übungs­frei­heit um­fass­te Recht des re­gu­lier­ten Un­ter­neh­mens ein, das Ent­gelt für be­ruf­li­che Leis­tun­gen mit dem In­ter­es­sen­ten aus­zu­han­deln (vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 8. De­zem­ber 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Be­schluss vom 23. Ok­to­ber 2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVer­wG, Ur­tei­le vom 21. Ja­nu­ar 2004 - BVer­wG 6 C 1.03 - BVer­w­GE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012 - BVer­wG 6 C 3.11 - BVer­w­GE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. Sep­tem­ber 2013 - BVer­wG 6 C 13.12 - ju­ris Rn. 39).

53 Die­ser Ein­griff ist nicht ge­recht­fer­tigt. Zwar ver­folgt die Re­gu­lie­rung der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­te nach dem 2. Teil des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes ins­be­son­de­re mit dem Schutz der Ver­brau­cher­inter­es­sen und der Si­cher­stel­lung chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) ge­wich­ti­ge Ge­mein­wohl­zie­le. Wird ei­nem markt­be­herr­schen­den Un­ter­neh­men ei­ne Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht auf­er­legt, ist dies da­her im Hin­blick auf das Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu be­an­stan­den. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, dass dem re­gu­lier­ten Un­ter­neh­men an­ge­sichts des Maß­stabs der Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­er­brin­gung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch an­wend­ba­ren Fas­sung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein fi­nan­zi­el­les Son­der­op­fer zu Guns­ten der All­ge­mein­heit auf­er­legt wird (BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 8. De­zem­ber 2011 a.a.O. S. 698). Der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ge­re­gel­te Aus­schluss der Rück­wir­kung der Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts, die auf ein Ver­pflich­tungs­ur­teil hin er­teilt wird, schränkt das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men je­doch un­ver­hält­nis­mä­ßig in ih­rer Be­rufs­aus­übungs­frei­heit ein. Er führt - wie aus­ge­führt - da­zu, dass das ent­gelt­be­rech­tig­te Un­ter­neh­men sei­nen An­spruch auf rück­wir­ken­de Ge­neh­mi­gung ei­nes hö­he­ren Ent­gelts oh­ne ei­ne - prak­tisch kaum er­reich­ba­re - statt­ge­ben­de Eil­ent­schei­dung ge­richt­lich nicht durch­set­zen kann. Im Er­geb­nis wird das re­gu­lier­te Un­ter­neh­men durch die Be­schrän­kung der Rück­wir­kung dar­an ge­hin­dert, die dem Maß­stab der Kos­ten der ef­fi­zi­en­ten Leis­tungs­er­brin­gung ent­spre­chen­den Ent­gel­te zu er­he­ben. Es muss da­mit über die Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­pflicht hin­aus ein fi­nan­zi­el­les Son­der­op­fer zu Guns­ten der­je­ni­gen Wett­be­wer­ber er­brin­gen, die die re­gu­lier­te Leis­tung in An­spruch neh­men. Dies ist aus den be­reits dar­ge­leg­ten Grün­den un­ver­hält­nis­mä­ßig.