1 Die Par­tei­en strei­ten um die Zu­läs­sig­keit des Ver­wal­tungs­rechts­wegs. Die Klä­ge­rin nahm den Be­klag­ten in sei­ner Ei­gen­schaft als Ge­schäfts­füh­rer ei­ner GmbH mit Haf­tungs­be­scheid aus dem Jahr 2005 für Ge­wer­be­steu­er­schul­den der GmbH in An­spruch. Nach­dem der (jet­zi­ge) Be­klag­te ge­gen den Haf­tungs­be­scheid nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruchs­ver­fah­ren Kla­ge er­ho­ben hat­te, wur­de über sein Ver­mö­gen das In­sol­venz­ver­fah­ren er­öff­net. Die Klä­ge­rin mel­de­te ih­re For­de­rung ge­gen den Be­klag­ten zur In­sol­venz­ta­bel­le an und teil­te der In­sol­venz­ver­wal­te­rin mit, dass die For­de­rung auch auf ei­ne un­er­laub­te Hand­lung des Be­klag­ten ge­stützt wer­de. Die For­de­rung der Klä­ge­rin aus dem Haf­tungs­be­scheid wur­de nach­träg­lich von der In­sol­venz­ver­wal­te­rin an­er­kannt. Der Be­klag­te wi­der­sprach dem Rechts­grund der vor­sätz­lich be­gan­ge­nen un­er­laub­ten Hand­lung.

2 Die Klä­ge­rin hat das durch die Er­öff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens un­ter­bro­che­ne Kla­ge­ver­fah­ren wie­der auf­ge­nom­men und die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass es sich bei der im In­sol­venz­ver­fah­ren an­ge­mel­de­ten Haf­tungs­schuld um ei­ne Ver­bind­lich­keit des Be­klag­ten aus ei­ner vor­sätz­lich be­gan­ge­nen un­er­laub­ten Hand­lung han­de­le. Nach der Ab­tren­nung des die­sen An­trag be­tref­fen­den Teils des Ver­fah­rens von der ur­sprüng­lich er­ho­be­nen An­fech­tungs­kla­ge hat das Ver­wal­tungs­ge­richt in dem ab­ge­trenn­ten Ver­fah­ren mit Be­schluss vom 20. März 2012 den Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten für un­zu­läs­sig er­klärt und den Rechts­streit an das Land­ge­richt Frei­burg ver­wie­sen.

3 Mit Be­schluss vom 20. Au­gust 2012 hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof die ge­gen den Be­schluss des Ver­wal­tungs­ge­richts ge­rich­te­te Be­schwer­de zu­rück­ge­wie­sen und die Be­schwer­de an das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­sen.

4 1. Die nach § 152 Abs. 1 Vw­GO i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zu­läs­si­ge wei­te­re Be­schwer­de ist nicht be­grün­det. Die Vor­in­stan­zen ha­ben den Ver­wal­tungs­rechts­weg zu Recht für un­zu­läs­sig er­klärt, weil es sich nicht um ei­ne öf­fent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit han­delt (§ 40 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO); viel­mehr liegt ei­ne bür­ger­lich-recht­li­che Strei­tig­keit vor (§ 13 GVG).

5 Die Klä­ge­rin be­gehrt die Fest­stel­lung, dass es sich bei der im In­sol­venz­ver­fah­ren an­ge­mel­de­ten Haf­tungs­schuld um ei­ne Ver­bind­lich­keit des Be­klag­ten aus ei­ner vor­sätz­lich be­gan­ge­nen un­er­laub­ten Hand­lung gem. § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB han­delt mit dem Ziel, die­sen Zah­lungs­an­spruch von der Rest­schuld­be­frei­ung nach § 302 Nr. 1 In­sO aus­zu­neh­men.

6 Die Art ei­ner Strei­tig­keit - öf­fent­lich- oder bür­ger­lich-recht­lich - be­stimmt sich, wenn wie hier ei­ne aus­drück­li­che Rechts­weg­zu­wei­sung des Ge­setz­ge­bers fehlt, nach der Na­tur des Rechts­ver­hält­nis­ses, aus dem der Kla­ge­an­spruch her­ge­lei­tet wird (Ge­mein­sa­mer Se­nat der Obers­ten Ge­richts­hö­fe des Bun­des, Be­schluss vom 4. Ju­ni 1974 - GmS-OGB 2/73 - NJW 1974, 2087; BVer­wG, Ur­tei­le vom 6. No­vem­ber 1986 - BVer­wG 3 C 72.84 - BVer­w­GE 75, 109 <112> und vom 19. Mai 1994 - BVer­wG 5 C 33.91 - BVer­w­GE 96, 71 <73> = Buch­holz 436.0 § 12 BSHG Nr. 24 S. 2 f.; Be­schlüs­se vom 30. Mai 2006 - BVer­wG 3 B 78.05 - NJW 2006, 2568 und vom 2. Mai 2007 - BVer­wG 6 B 10.07 - BVer­w­GE 129, 9 = Buch­holz 310 § 40 Vw­GO Nr. 298, je­weils Rn. 4; BGH, Be­schluss vom 7. De­zem­ber 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042). Es kommt dar­auf an, ob der zur Kla­ge­be­grün­dung vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt für die aus ihm her­ge­lei­te­te Rechts­fol­ge von Rechts­sät­zen des Zi­vil- oder des öf­fent­li­chen Rechts ge­prägt wird, ob die an der Strei­tig­keit Be­tei­lig­ten zu­ein­an­der in ei­nem ho­heit­li­chen Ver­hält­nis der Über- und Un­ter­ord­nung ste­hen und ob sich der Trä­ger ho­heit­li­cher Ge­walt der be­son­de­ren, ihm zu­ge­ord­ne­ten Rechts­sät­ze des öf­fent­li­chen Rechts be­dient oder ob er sich den für je­der­mann gel­ten­den zi­vil­recht­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter­stellt (Ge­mein­sa­mer Se­nat der Obers­ten Ge­richts­hö­fe des Bun­des, Be­schlüs­se vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 <314> und vom 29. Ok­to­ber 1987 - GmS-OGB 1/86 - BGHZ 102, 280 <283>; BVer­wG, Be­schluss vom 30. Mai 2006 a.a.O.). Die in die­ser Wei­se vor­zu­neh­men­de Ab­gren­zung weist das Streit­ver­hält­nis in die­je­ni­ge Ver­fah­rens­ord­nung, die ihm nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung in der Sa­che am bes­ten ent­spricht, und be­wirkt zu­gleich, dass re­gel­mä­ßig die­je­ni­gen Ge­rich­te an­zu­ru­fen sind, die durch ih­re Sach­kun­de und Sach­nä­he zur Ent­schei­dung über den in Fra­ge ste­hen­den An­spruch be­son­ders ge­eig­net sind (BGH, Ur­tei­le vom 10. Ja­nu­ar 1984 - VI ZR 297/81 - BGHZ 89, 250 <252> und vom 23. Fe­bru­ar 1988 - VI ZR 212/87 - BGHZ 103, 255 <257>).

7 Da­nach liegt hier ei­ne bür­ger­lich-recht­li­che Strei­tig­keit vor. Denn die Fra­ge, ob der­je­ni­ge scha­dens­er­satz­pflich­tig ist, der in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se ei­nem an­de­ren vor­sätz­lich Scha­den zu­fügt (§ 826 BGB), ist in glei­cher Wei­se nach Ma­ß­ga­be des Zi­vil­rechts zu be­ur­tei­len wie die Fra­ge, ob der­je­ni­ge zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, der ge­gen ein den Schutz ei­nes an­de­ren be­zwe­cken­des Ge­setz ver­stö­ßt (§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB). An die­ser Be­ur­tei­lung än­dert sich nichts da­durch, dass die Klä­ge­rin, wie sie in der Be­schwer­de­be­grün­dung her­vor­hebt, kei­nen Zah­lungs­an­spruch aus un­er­laub­ter Hand­lung er­he­ben, son­dern - wie in § 302 Nr. 1 In­sO vor­ge­se­hen - den de­lik­ti­schen Rechts­grund ih­res mit Haf­tungs­be­scheid fest­ge­setz­ten und zur In­sol­venz­ta­bel­le an­ge­mel­de­ten steu­er­recht­li­chen Haf­tungs­an­spruchs aus § 69 AO gel­tend ma­chen will. Der Se­nat schlie­ßt sich der Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs (Be­schluss vom 2. De­zem­ber 2010 - IX ZB 271/09 - WM 2011, 142 = ju­ris Rn. 5) an, wo­nach der im Ver­fah­ren nach §§ 179 ff. In­sO iso­liert aus­zu­tra­gen­de Streit um die recht­li­che Ein­ord­nung der an­ge­mel­de­ten For­de­rung als For­de­rung (auch) aus vor­sätz­lich be­gan­ge­ner un­er­laub­ter Hand­lung zi­vil­recht­li­cher Na­tur und da­her vor den Zi­vil­ge­rich­ten zu füh­ren ist. Denn die für die Fest­stel­lung ei­ner Aus­nah­me von der Rest­schuld­be­frei­ung nach § 302 Nr. 1 In­sO ma­ß­geb­li­chen Be­stim­mun­gen (§ 823 Abs. 1, § 826 BGB) sind zi­vil­recht­li­cher Art und be­rüh­ren das öf­fent­lich-recht­lich ge­präg­te Grund­ver­hält­nis der Be­tei­lig­ten zu­ein­an­der nicht (in die­sem Sin­ne auch BGH, Be­schluss vom 2. De­zem­ber 2010 a.a.O. un­ter Hin­weis auf VG Schles­wig, Be­schluss vom 25. Mai 2009 - 15 A 56/09 - NZI 2009, 699 = ju­ris Rn. 3 und LG Ver­den, Be­schluss vom 16. Sep­tem­ber 2009 - 6 T 146/09 - NZI 2009, 775 = ju­ris Rn. 7).

8 Un­er­heb­lich ist für die Be­stim­mung des Rechts­wegs, ob die Re­ge­lun­gen des öf­fent­li­chen Rechts über den Haf­tungs­an­spruch (§ 69 AO) die er­gän­zen­de An­wen­dung der §§ 823 ff. BGB zu­las­sen (ver­nei­nend: BFH, Ur­teil vom 19. Au­gust 2008 - VII R 6/07 - BFHE 222, 199 <201 f.>, wo­nach Steu­er- und Haf­tungs­an­sprü­che ei­gen­stän­di­ge öf­fent­lich-recht­li­che An­sprü­che aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis und kei­ne Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus un­er­laub­ter Hand­lung sind; vgl. auch FG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 25. Sep­tem­ber 1991 - 2 K 141/85 - NVwZ-RR 1993, 61 <62 f.>; dem fol­gend Loo­se, in: Tip­ke/Kru­se, Ab­ga­ben­ord­nung, Stand No­vem­ber 2012, § 69 Rn. 2; Bo­e­ker, in: Hüb­sch­mann/Hepp/Spi­ta­ler, AO, Stand De­zem­ber 2012, § 69 Rn. 8). Ob Grün­de des öf­fent­li­chen Rechts den de­lik­ti­schen An­spruch aus­schlie­ßen, ist ei­ne Vor­fra­ge, die die Qua­li­fi­zie­rung des Rechts­streits als zi­vil­recht­lich nicht be­rührt (vgl. BGH, Be­schluss vom 2. De­zem­ber 2010 a.a.O.). Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob der Ver­stoß ge­gen steu­er­recht­li­che Pflich­ten, ins­be­son­de­re die Steu­er­hin­ter­zie­hung, über­haupt in den Schutz­be­reich des § 823 Abs. 2 BGB fällt (zur feh­len­den Schutz­ge­set­z­ei­gen­schaft der Steu­er­hin­ter­zie­hungs­straf­tat­be­s­t­ä­n­de BFH, Ur­tei­le vom 24. Ok­to­ber 1996 - VII R 113/94 - BFHE 181, 552 <557 ff.> und vom 19. Au­gust 2008 a.a.O.).

9 Die Klä­ge­rin kann die Zu­läs­sig­keit des Ver­wal­tungs­rechts­wegs für den vor­lie­gen­den Rechts­streit auch nicht dar­aus her­lei­ten, dass mit der Rechts­grund­fest­stel­lungs­kla­ge ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung vor­weg­ge­nom­men wird, die sonst im Rah­men der Voll­stre­ckung statt­zu­fin­den hät­te und ih­rer­seits im Ver­wal­tungs­rechts­weg aus­zu­tra­gen wä­re. Der Um­stand, dass die de­lik­ti­sche Qua­li­tät der gel­tend ge­mach­ten Ver­bind­lich­keit in ei­nem an­de­ren Rechts­be­helfs­ver­fah­ren den Cha­rak­ter ei­ner zi­vil­recht­li­chen Vor­fra­ge ha­ben könn­te, än­dert nichts dar­an, dass sie in der hier ge­ge­be­nen Kon­stel­la­ti­on die Na­tur des Rechts­ver­hält­nis­ses und da­mit den Rechts­weg be­stimmt.

10 Die Zu­ord­nung zum öf­fent­li­chen Recht folgt ent­ge­gen der An­sicht der Klä­ge­rin auch nicht aus § 185 Satz 1 In­sO. Da­nach ist die Fest­stel­lung ei­ner For­de­rung, wenn für sie der Rechts­weg zum or­dent­li­chen Ge­richt nicht ge­ge­ben ist, bei dem zu­stän­di­gen an­de­ren Ge­richt zu be­trei­ben oder von der zu­stän­di­gen Ver­wal­tungs­be­hör­de vor­zu­neh­men. Un­ter die­se Son­der­vor­schrift fällt die Fest­stel­lung der De­likt­ei­gen­schaft ei­ner For­de­rung nicht. Zwar ist die Ver­wal­tungs­be­hör­de nach § 185 Satz 1 In­sO i.V.m. § 251 Abs. 3 AO be­rech­tigt, ei­nen im In­sol­venz­ver­fah­ren als In­sol­venz­for­de­rung gel­tend ge­mach­ten An­spruch aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis durch Ver­wal­tungs­akt fest­zu­stel­len. Das Steu­er­schuld­ver­hält­nis be­trifft nach § 37 AO den Steu­er­an­spruch, den Steu­er­ver­gü­tungs­an­spruch, den Haf­tungs­an­spruch, den An­spruch auf ei­ne steu­er­li­che Ne­ben­leis­tung, den Er­stat­tungs­an­spruch nach § 37 Abs. 2 AO so­wie die in den Steu­er­ge­set­zen ge­re­gel­ten Steu­er­erstat­tungs­an­sprü­che. Die Be­fug­nis zum Er­lass des Ver­wal­tungs­ak­tes be­schränkt sich aber auf die An­spruchs­fest­stel­lung als sol­che; die Fest­stel­lung des (auch) de­lik­ti­schen Rechts­grun­des ei­nes An­spruchs aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis wird von § 251 Abs. 3 AO nicht ge­deckt (Sinz, in: Uh­len­bruck, In­sO, 13. Aufl. 2010, § 185 Rn. 5; wohl auch BGH, Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2008 - IX ZR 124/08 - NJW 2009, 1280, der an­sons­ten die Kla­ge man­gels Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses hät­te ab­wei­sen müs­sen; eben­so für An­sprü­che auf So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge LG Frei­burg (Breis­gau), Be­schluss vom 13. April 2011 - 3 T 23/11 - ju­ris Rn. 14; a.A. für ei­nen An­spruch auf Zah­lung von So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen LG It­ze­hoe, Be­schluss vom 18. Ju­li 2008 - 9 T 27/08 - ju­ris Rn. 14 f.).

11 Zu ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung ver­an­lasst ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin auch nicht die Be­grün­dung des Ge­setz­ent­wurfs zur Än­de­rung der In­sol­venz­ord­nung vom 28. März 2001 (BT­Drucks 14/5680 S. 27). Dort ist das Gläu­bi­ger­pri­vi­leg bei Vor­lie­gen des Schuld­grunds der un­er­laub­ten Hand­lung nur ver­fah­rens­tech­nisch mit der Be­hand­lung ei­nes Kon­kurs­vor­rechts nach al­tem Recht ver­gli­chen wor­den. Der Gläu­bi­ger so­wohl der In­sol­venz­ord­nung wie auch der Kon­kurs­ord­nung nach al­tem Recht soll­te ein be­an­spruch­tes Vor­recht un­ter An­ga­be der Tat­sa­chen, auf die sich ge­stützt wird, mit an­mel­den müs­sen, um bei der Fest­stel­lung der For­de­rung be­rück­sich­tigt zu wer­den. Ei­ne Aus­sa­ge zum Rechts­weg im Fal­le ei­nes Streits um die Fest­stel­lung der un­er­laub­ten Hand­lung lässt sich der Ge­set­zes­be­grün­dung nicht ent­neh­men (so zu­tref­fend LG Frei­burg, Be­schluss vom 13. April 2011 a.a.O. Rn. 15).

12 2. Die Ent­schei­dung über die Kos­ten folgt § 154 Abs. 2 Vw­GO. Ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung ist hier nicht ge­mäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG ent­behr­lich. Denn die Kos­ten im „Ver­fah­ren vor dem an­ge­gan­ge­nen Ge­richt“ sind nur die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts. Das Be­schwer­de­ge­richt hat da­her über die Kos­ten ei­nes Be­schwer­de­ver­fah­rens nach § 17a Abs. 4 Satz 3 und 4 GVG selbst ei­ne Kos­ten­ent­schei­dung zu tref­fen (vgl. Be­schlüs­se vom 15. Ok­to­ber 1993 - BVer­wG 1 DB 34.92 - BVer­w­GE 103, 26 <32> und vom 2. Mai 2007 - BVer­wG 6 B 10.07 - Rn. 18 <in­so­weit nicht ab­ge­druckt in BVer­w­GE 129, 9>; Zim­mer­mann, in: Mün­che­ner Kom­men­tar ZPO, 3. Aufl. 2008, Bd. 3, § 17b GVG Rn. 10; a.A. Ren­nert, in: Eyer­mann, Vw­GO, 13. Aufl. 2010, § 41 <§§ 17 - 17b GVG> Rn. 45).

13 3. Die Fest­set­zung des Wer­tes des Streit­ge­gen­stan­des be­ruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG.