1 Die zu­läs­si­ge Be­schwer­de ist be­grün­det. Zwar recht­fer­tigt das Be­schwer­de­vor­brin­gen nicht die Zu­las­sung der Re­vi­si­on we­gen grund­sätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che (1.). Die Be­schwer­de macht je­doch er­folg­reich ei­nen Ver­fah­rens­man­gel gel­tend (2.). Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zu­rück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt (§ 133 Abs. 6 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO).

2 1. Die Grund­satz­rü­gen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO) grei­fen nicht durch.

3 a) Die Fra­gen,
aa) ob aus dem Ge­bot der Gleich­mä­ßig­keit der Be­steue­rung ge­mäß Art. 3 Abs. 1 GG ei­ne ver­fas­sungs­recht­lich zu­läs­si­ge Be­las­tungs­gren­ze folgt, die un­ter­halb der­je­ni­gen Be­las­tungs­gren­ze liegt, wel­che durch das sog. Er­dros­se­lungs­ver­bot aus Art. 12 und 14 GG ge­setzt wird,
bb) ob sich die ver­fas­sungs­recht­li­che Dar­le­gungs­last, wel­che für ge­setz­ge­be­ri­sche Pro­gno­se­ent­schei­dun­gen an­er­kannt ist, auch auf Pro­gno­sen über die steu­er­li­che Über­wälz­bar­keit von Steu­er­mehr­be­las­tun­gen er­streckt, wenn die Mehr­be­las­tun­gen auf ei­nem er­heb­li­chen Ta­rif­sprung be­ru­hen und die Ge­samt­steu­er­be­las­tung ei­ne Hö­he er­reicht oder über­steigt, wel­che von Ge­rich­ten be­reits als ver­fas­sungs­recht­li­cher Grenz­be­reich ge­wür­digt wor­den ist, und
cc) ob die Über­wälz­bar­keit im Sin­ne von Art. 105 Abs. 2a GG vor­aus­setzt, dass sie für den Steu­er­pflich­ti­gen mit ver­hält­nis­mä­ßi­gen Mit­teln er­reich­bar ist,
recht­fer­ti­gen nicht die Zu­las­sung der Re­vi­si­on. Denn sie sind auf­grund des Se­nats­ur­teils vom 14. Ok­to­ber 2015 - 9 C 22.14 - (zur Ver­öf­fent­li­chung in BVer­w­GE vor­ge­se­hen), mit dem der Rechts­streit in ei­nem ver­gleich­ba­ren Ver­fah­ren an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu­rück­ver­wie­sen wur­de, be­reits grund­sätz­lich ge­klärt.

4 Da­nach ist für ei­ne all­ge­mei­ne, un­ter­halb der Er­dros­se­lungs­gren­ze lie­gen­de Schwel­le ei­ner un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Steu­er­be­las­tung (Fra­ge aa) kein Raum. Wirkt die Steu­er nicht er­dros­selnd, weil sie ei­nem um­sich­tig han­deln­den durch­schnitt­li­chen Un­ter­neh­mer die Mög­lich­keit be­lässt, ei­nen an­ge­mes­se­nen Ge­winn zu er­wirt­schaf­ten, ist sie in der Re­gel nicht un­ver­hält­nis­mä­ßig. Et­was an­de­res kommt al­len­falls in be­son­ders ge­la­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len in Be­tracht (Ur­teil des Se­nats vom 14. Ok­to­ber 2015 Rn. 30). Das Er­for­der­nis der Ab­wälz­bar­keit ist tei­li­den­tisch mit der im Rah­men der Er­dros­se­lungs­wir­kung an­ste­hen­den Prü­fung, ob ei­ne Steu­er­erhö­hung für ei­nen durch­schnitt­li­chen Un­ter­neh­mer wirt­schaft­lich ver­kraft­bar ist. Zwar un­ter­schei­den sich das Er­dros­se­lungs­ver­bot und das Ge­bot der kal­ku­la­to­ri­schen Über­wälz­bar­keit in ih­rer dog­ma­ti­schen Her­lei­tung; ei­ne un­ter­schied­li­che Schwel­le steu­er­li­cher Be­las­tung folgt aus die­sen Un­ter­schie­den je­doch nicht (Ur­teil des Se­nats vom 14. Ok­to­ber 2015 Rn. 35).

5 Ei­ne be­son­de­re Dar­le­gungs­last der Ge­mein­de in Be­zug auf die steu­er­li­che Über­wälz­bar­keit von Steu­er­mehr­be­las­tun­gen (Fra­ge bb) be­steht nicht. Die Recht­spre­chung zu Pro­gno­se­spiel­räu­men ist schon des­halb nicht über­trag­bar, weil der Ge­mein­de hin­sicht­lich der Hö­he ei­ner Ver­gnü­gungs­steu­er kein der­ar­ti­ger Spiel­raum zu­steht; viel­mehr über­prüft das Ge­richt - oh­ne ver­gleich­ba­re Ein­schrän­kung der ge­richt­li­chen Kon­trol­le -, ob die Steu­er­hö­he ver­fas­sungs­recht­lich zu­läs­sig ist oder nicht. Auch aus dem Um­stand, dass die Ver­gnü­gungs­steu­er auf ei­ne Über­wälz­bar­keit der Steu­er­last vom Steu­er­schuld­ner auf den Steu­er­trä­ger "an­ge­legt" sein muss (stRspr, vgl. BVerfG, Be­schluss vom 4. Fe­bru­ar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerf­GE 123, 1 <23> m.w.N.), er­gibt sich kei­ne be­son­de­re Dar­le­gungs­pflicht des Sat­zungs­ge­bers. Hier­bei han­delt es sich um ein ma­te­ri­ell-recht­li­ches, al­lein ob­jek­tiv zu be­stim­men­des Kri­te­ri­um, für wel­ches die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung des Norm­ge­bers oh­ne Be­deu­tung ist (s. das o.g. Ur­teil des Se­nats vom 14. Ok­to­ber 2015 Rn. 14).

6 Die Fra­ge cc) be­zieht sich auf die Aus­sa­ge des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, die ge­wer­be­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen hin­der­ten ei­nen Un­ter­neh­mer nicht, sei­nen Um­satz zu stei­gern bzw. sei­ne Be­triebs­kos­ten zu sen­ken, ins­be­son­de­re set­ze die ge­wer­be­recht­li­che Re­ge­lung in der Spiel­ver­ord­nung der Er­hö­hung des Um­sat­zes je Ap­pa­rat kei­ne recht­li­chen Gren­zen (UA S. 8 f.). Die­se Mög­lich­keit der Preis­stei­ge­rung hat­te die Klä­ge­rin mit dem Ar­gu­ment in Ab­re­de ge­stellt, dass der Auf­stell­un­ter­neh­mer auf die Aus­zah­lungs­quo­ten mit Blick auf die von der Phy­si­ka­lisch-Tech­ni­schen Bun­des­an­stalt ge­prüf­te und zu­ge­las­se­ne Ge­rä­te­soft­ware kei­nen Ein­fluss neh­men kön­ne; ein et­wai­ger voll­stän­di­ger Ge­rä­te­aus­tausch sei ei­nem Un­ter­neh­mer - je­den­falls oh­ne län­ge­re An­kün­di­gungs­pha­se - un­zu­mut­bar. Auch die­se Fra­gen sind durch das Se­nats­ur­teil vom 14. Ok­to­ber 2015 im Grund­satz ge­klärt. Da­nach ste­hen ei­ner Preis­er­hö­hung durch den Ein­satz von Ge­rä­ten mit ei­nem hö­he­ren durch­schnitt­li­chen Kas­sen­in­halt zwar kei­ne prin­zi­pi­el­len Er­wä­gun­gen ent­ge­gen; es ist aber im Ein­zel­fall zu un­ter­su­chen, ob den im Ge­mein­de­ge­biet vor­han­de­nen Un­ter­neh­mern ein nach­träg­li­cher Aus­tausch der Ge­rä­te zu­mut­bar ist oder ob die Ge­mein­de aus Grün­den des all­ge­mei­nen Ver­trau­ens­schut­zes ei­ne Über­gangs­frist zur Um­stel­lung auf den neu­en Steu­er­maß­stab ein­räu­men muss (Rn. 23 ff.).

7 b) Nicht zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on führt auch die Fra­ge,
ob es fol­ge­rich­tig im Sin­ne der Fol­ge­rich­tig­keits­recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist, die Steu­er­erhö­hung (auch) mit Len­kungs­zwe­cken (Spiel­er­schutz) zu recht­fer­ti­gen, dann aber die eben­falls im Ge­mein­de­ge­biet be­trie­be­nen Geld­spiel­ge­rä­te der Spiel­ban­ken von der Steu­er­erhö­hung aus­zu­neh­men,
denn sie geht von ei­nem nicht fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt aus. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen zu ei­nem von der Be­klag­ten mit der Spiel­ge­rä­te­steu­er ver­folg­ten Len­kungs­zweck ge­trof­fen. Es hat le­dig­lich aus­ge­führt, dass die Ver­gnü­gungs­steu­er "tra­di­tio­nell ei­ne Len­kungs­steu­er" ist und er­läu­tert, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Ver­fol­gung ei­nes Len­kungs­zwecks zu­läs­sig ist (UA S. 9 f.).

8 Hier­von un­ab­hän­gig ist die Fra­ge aber eben­falls be­reits in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ge­klärt. Bei der Be­steue­rung von Spiel­ap­pa­ra­ten in Spiel­ban­ken und in Spiel­hal­len bzw. Gast­stät­ten lie­gen nicht ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te vor, die ei­nen sach­li­chen Grund für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung bie­ten. Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat ei­nen Un­ter­schied ge­se­hen zwi­schen den Spiel­ap­pa­ra­ten, die in ei­ner Spiel­bank (§ 33h Ge­wO) und sol­chen, die an an­de­ren Plät­zen auf­ge­stellt sind. Die in Spiel­hal­len und an­de­ren Plät­zen be­steu­er­ten Spiel­ge­rä­te un­ter­lie­gen für ih­re tech­ni­sche Zu­las­sung be­stimm­ten Ein­schrän­kun­gen, die die Ge­fahr un­an­ge­mes­sen ho­her Ver­lus­te in kur­zer Zeit aus­schlie­ßen sol­len (§ 33i Ge­wO). Das ge­werbs­mä­ßi­ge Auf­stel­len sol­cher Spiel­ge­rä­te ist zwar er­laub­nis­pflich­tig (§ 33c Ge­wO), bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen be­steht je­doch auf die Er­tei­lung der Er­laub­nis ein Rechts­an­spruch. Die Spiel­ge­rä­te in ei­ner Spiel­bank sind dem­ge­gen­über un­ein­ge­schränkt zum Glücks­spiel ge­eig­net. Für sie gel­ten die Ein­schrän­kun­gen der Ge­wer­be­ord­nung nicht (§ 33h Ge­wO). Das Glücks­spiel ist aber nur auf­grund ei­gens er­teil­ter staat­li­cher Kon­zes­si­on er­laubt; schon die­se Un­ter­schie­de recht­fer­ti­gen ei­ne un­ter­schied­li­che ver­gnü­gungs­steu­er­li­che Be­hand­lung (BVer­wG, Be­schlüs­se vom 10. Ju­ni 2010 - 9 BN 3.09 - Buch­holz 401.68 Ver­gnü­gungs­steu­er Nr. 51 Rn. 4 und vom 13. Ju­ni 2013 - 9 B 50.12 - ju­ris Rn. 6 m.w.N.). Die Be­schwer­de legt nicht dar, in­wie­fern die­se Recht­spre­chung ei­ner Wei­ter­ent­wick­lung be­darf.

9 2. Die Be­schwer­de hat aber Er­folg, weil ein von ihr gel­tend ge­mach­ter Ver­fah­rens­man­gel vor­liegt, auf dem die Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts be­ru­hen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO). Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat sich sei­ne im Be­ru­fungs­ur­teil nie­der­ge­leg­te Über­zeu­gung in ver­fah­rens­feh­ler­haf­ter Wei­se ge­bil­det, so dass die auf ei­nen Ver­stoß ge­gen den Über­zeu­gungs­grund­satz des § 108 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO ge­stütz­te Ver­fah­rens­rü­ge durch­greift.

10 Ge­mäß § 108 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO ent­schei­det das Ge­richt nach sei­ner frei­en, aus dem Ge­samt­er­geb­nis des Ver­fah­rens ge­won­ne­nen Über­zeu­gung. Da­bei hat das Ge­richt sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung das Ge­samt­er­geb­nis des Ver­fah­rens zu­grun­de zu le­gen. Wie es sei­ne Über­zeu­gung bil­det, wie es al­so die ihm vor­lie­gen­den Tat­sa­chen und Be­wei­se wür­digt, un­ter­liegt sei­ner "Frei­heit". Die Ein­hal­tung der dar­aus ent­ste­hen­den ver­fah­rens­mä­ßi­gen Ver­pflich­tun­gen ist nicht schon dann in Fra­ge ge­stellt, wenn ein Be­tei­lig­ter das vor­lie­gen­de Tat­sa­chen­ma­te­ri­al an­ders wür­di­gen oder aus ihm an­de­re Schlüs­se zie­hen will als das Ge­richt. Die "Frei­heit" des Ge­richts ist erst dann über­schrit­ten, wenn es ent­we­der sei­ner Sach­ver­halts- und Be­weis­wür­di­gung nicht das Ge­samt­er­geb­nis des Ver­fah­rens zu­grun­de legt, son­dern nach sei­ner Rechts­auf­fas­sung ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ak­ten­in­halt über­geht oder ak­ten­wid­ri­ge Tat­sa­chen an­nimmt oder wenn die von ihm ge­zo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen ge­gen die Denk­ge­set­ze ver­sto­ßen (stRspr, vgl. BVer­wG, Be­schluss vom 11. Ja­nu­ar 2012 - 8 PKH 8.11 <8 B 81.11 > - Buch­holz 310 § 108 Abs. 1 Vw­GO Nr. 72 Rn. 3 m.w.N.). Des Wei­te­ren hat das Tat­sa­chen­ge­richt nach § 108 Abs. 1 Satz 2 Vw­GO die Er­geb­nis­se schlüs­sig, ins­be­son­de­re in sich wi­der­spruchs­frei dar­zu­stel­len. Man­gelt es hier­an, so be­trifft dies be­reits die trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für die in­ne­re Über­zeu­gungs­bil­dung des Ge­richts und zu­gleich die Über­prüf­bar­keit sei­ner Ent­schei­dung, ob die Gren­ze ei­ner ob­jek­tiv will­kürf­rei­en, die Na­tur- und Denk­ge­set­ze so­wie all­ge­mei­ne Er­fah­rungs­sät­ze be­ach­ten­den Wür­di­gung über­schrit­ten ist (BVer­wG, Ur­teil vom 5. Ju­li 1994 - 9 C 158.94 - Buch­holz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27 f. m.w.N., Be­schluss vom 13. No­vem­ber 2007 - 7 B 32.07 - ju­ris Rn. 4).

11 Ein sol­cher Ver­stoß ist dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hier un­ter­lau­fen. Denn es hat, wie sich aus dem Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­be­schlu­ss vom 15. Ju­ni 2015 er­gibt, das un­ter Be­weis ge­stell­te Vor­brin­gen der Klä­ge­rin, dass "auf Ba­sis ei­nes Jah­res­steu­er­auf­kom­mens in Hö­he von 2 289.000 €, ei­nem Steu­er­satz von 12 % auf die Brut­to­kas­se und ei­nem dar­aus er­rech­ne­ten durch­schnitt­li­chen Ge­rä­te­um­satz pro Mo­nat von 1 727,11 € im Jahr 2012 ei­ne Er­hö­hung des Steu­er­sat­zes von 12 % auf 18 % zu ei­ner Mehr­be­las­tung führt, die im Durch­schnitt nicht aus­reicht, die Steu­er­mehr­be­las­tung kal­ku­la­to­risch über­zu­wäl­zen, weil kein an­ge­mes­se­ner Un­ter­neh­mer­lohn und kei­ne an­ge­mes­se­ne Ka­pi­tal­ver­zin­sung mehr ver­bleibt" als wahr un­ter­stellt, oh­ne sich je­doch mit die­sem Um­stand in den Ent­schei­dungs­grün­den aus­ein­an­der­zu­set­zen. Da­mit fehlt es an ei­ner in sich schlüs­si­gen, wi­der­spruchs­frei­en Be­weis­wür­di­gung, denn es bleibt völ­lig of­fen, ob und mit wel­chen Über­le­gun­gen das Ge­richt die­se er­sicht­lich ent­schei­dungs­er­heb­li­chen tat­säch­li­chen Um­stän­de in sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung ein­be­zo­gen hat. Ver­blei­ben ei­nem Un­ter­neh­mer auf­grund der Steu­er­mehr­be­las­tung näm­lich we­der ein an­ge­mes­se­ner Un­ter­neh­mer­lohn noch ei­ne an­ge­mes­se­ne Ka­pi­tal­ver­zin­sung, so ist von ei­ner er­dros­seln­den Wir­kung der Steu­er­erhö­hung bzw. von ei­ner man­geln­den Ab­wälz­bar­keit zu­min­dest hin­sicht­lich die­ses Un­ter­neh­mers aus­zu­ge­hen. Auch wenn da­mit noch nicht zwin­gend fest­steht, dass dies auch für ei­nen durch­schnitt­li­chen Un­ter­neh­mer zu­trifft, auf den das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht ab­ge­stellt hat (vgl. UA S. 11 f.), weil Art. 12 GG kei­nen Be­stands­schutz für die Fort­set­zung ei­ner un­wirt­schaft­li­chen Be­triebs­füh­rung ge­währ­leis­tet (s. hier­zu eben­falls Ur­teil des Se­nats vom 14. Ok­to­ber 2015 Rn. 17), hät­te das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ei­ne er­dros­seln­de Wir­kung je­den­falls nicht mit dem pau­scha­len Ar­gu­ment ver­nei­nen dür­fen, hier­für sei "nicht ein­mal im An­satz et­was dar­ge­tan und auch an­sons­ten nichts er­sicht­lich" (UA S. 12).

12 An­ge­sichts des­sen kommt es auf den wei­te­ren von der Be­schwer­de ge­rüg­ten Ver­fah­rens­feh­ler der man­geln­den Sach­auf­klä­rung nach § 86 Vw­GO nicht mehr an.

13 Der Se­nat macht von der durch § 133 Abs. 6 Vw­GO ein­ge­räum­ten Be­fug­nis Ge­brauch und ver­weist un­ter Auf­he­bung des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils den Rechts­streit zur an­der­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu­rück.

14 Die Streit­wert­fest­set­zung folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und § 52 Abs. 2 GKG.